Sentencia Social Nº 4327/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6829/2006 de 11 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0003053

js

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 11 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4327/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Domingo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 23.05.2006 dictada en el procedimiento nº 1005/2005 y siendo recurrido/a INSS, TGSS, ASEPEYO y METUBSA (MEDITERRÁNEA DE TUBERIAS, S.A.). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26.10.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23.05.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Domingo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y METUBSA S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones cursadas en demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El demandante, Domingo , nacido el 1.10.44, afiliado del RGSS, y de profesión habitual soldador oficial de 1ª, presentando servicios por cuenta y orden de la mercantil Metubsa, SA, sufrió un accidente de trabajo el 13.12.04, cuando al realizar un sobreesfuerzo descargando tubos metálicos se rompió el tendón del supraespinoso izquierdo.

(no controvertido, exp. admvo).

2.- La empresa tenía asegurados los riesgos derivados de accidente de trabajo con la mutua Asepeyo estando al corriente de las cotizaciones.

(exp. admv).

3.-. Iniciado el expediente de incapacidad permanente, la parte actora fue evaluada por el ICAM el 4.7.05 . Tras emitir la CEI dictamen propuesta de 28.7.05, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 29.7.05 declarando a la parte actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo núm. 072 en 2.020 euros a cargo de Asepeyo.

La parte actora interpuso reclamación previa el 8.9.05 contra la antedicha resolución que fue expresamente desestimada el 3.10.05.

(expediente administrativo).

4.- La parte actora padece: "Ruptura completa del supraespinoso del hombro izquierdo limitación de la movilidad de hombro derecho inferior al 50%, omalgia izquierda".

5.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial es de 1.961,57 euros al mes.

(no controvertido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que de las partes contrarias a las que se dió traslado, la empresa codemandada "METUBSA" y la mutua "ASEPEYO" lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de parcial

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 4º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Pretende el recurrente la modificación del hecho probado 4º en el sentido de que se indiquen como arcos de movilidad los indicados en su pericial y se añada que las lesiones condicionan de forma importante actividades que requieran la manipulación o carga a 90º de ambos brazos. Para ello cita la totalidad de documentos aportados en su documental (del nº 25 al 64) en una pretensión que no cumple los requisitos constantemente exigidos por la doctrina y la jurisprudencia de señalar los documentos concretos de los que resulta el error de forma clara; por otra parte los arcos de movilidad declarados en base a los indicados en la pericial del INSS y de la Mutua -ciertamente en los fundamentos- no quedan contradichos por los indicados en la pericial actora, de los que no resulta en modo alguno el error del juzgador, y especialmente no consta ni indica el trabajador en su solicitud en qué grado queda limitada la movilidad del hombro derecho. Finalmente, la valoración de los efectos que las lesiones tengan eventualmente sobre la capacidad de trabajo no es propia de los hechos probados, sino de los fundamentos de derecho, en los que han de compararse las con el trabajo habitual. Por ello ha de desestimarse el motivo.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos padece ruptura completa del supraespinoso con limitación de la movilidad del hombro izquierdo por encima de la cabeza y pérdida de fuerza del 24,11%, , y del hombro derecho limitación menor del 50%; omalgia izquierda. Lesiones de las que, conforme a la sentencia de instancia, afectan principalmente al brazo no rector del trabajador, por lo que no está probado que limiten en el rendimiento en más de una tercera parte; razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Domingo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 23.05.2006 dictada en el procedimiento nº 1005/2005, seguido a instancia del recurrente contra INSS, TGSS, ASEPEYO y METUBSA (MEDITERRÁNEA DE TUBERIAS, S.A.), debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.