Sentencia Social Nº 4327/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4444/2008 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004444 /2008-MDM

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

RICARDO PEDRO RON LATAS

A Coruña, once de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004444/2008 interpuesto por ESTABLIMENTS MIRO, S.L., contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Santiago , en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo demandado la empresa ESTABLIMENTS MIRO S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000443/2008 sentencia con fecha veinticuatro de Julio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- El demandante D Santiago , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Establiments Miro, S.L., dedicada a la actividad de comercio del metal,; desde el día 20 de marzo de 2.006, con la categoría profesional de dependiente y un salario mensual de 2.035 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.- Segundo.- El día 29 de abril de este año la empresa le notificó al actor carta de despido del tenor literal siguiente: "Muy Sr/a nuestro/a: La Dirección de esta empresa le comunica a través del presente escrito que ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo con esta empresa. Los motivos de esta rescisión contractual se basan en la reiterada e injustificada disminución de su propio rendimiento laboral que calificamos como voluntario al no existir causas objetivas que pudieran justificarlo de alguna manera, todo y siendo advertido reiteradamente por su superior. La decisión extintiva que se le comunica lo será con efectos desde la misma fecha que se indica en el encabezamiento del presente escrito, coincidente con la de su notificación. A los efectos legales pertinentes y por las circunstancias concurrentes en este despido, esta Dirección reconoce expresamente la Improcedencia del despido, poniendo a su disposición inmediata la indemnización correspondiente que asciende a la cuantía de 6.444 '69 euros netos. Dicha indemnización será depositada en la cuenta corriente del Juzgado de lo Social en el caso de no ser aceptada por usted. Tiene a su disposición, la liquidación correspondiente, por el tiempo efectivo de trabajo". El actor no firmó el acuse y se hizo constar "Recibido, no conforme, no firma".- Tercero.- El día 30 de abril la empresa presentó escrito ante el Decanato de los Juzgados de Vigo reconociendo la improcedencia del despido y, turnado dicho escrito el mismo día a este Juzgado, la empresa ingresó en la misma fecha en la cuenta del Juzgado la cantidad de 6.444 '69 euros.- Cuarto.- El actor fue candidato de la Confederación Intesindical Galega a las elecciones sindicales que tuvieron lugar en la empresa el día 29 de febrero de este año, no resultando elegido.- Quinto.- El día 21 de febrero de este año el actor presentó demanda por vulneración de derechos fundamentales, libertad sindical, siendo desestimada por el Juzgado de lo Social número 5 de Vigo mediante sentencia de fecha 27 de marzo dictada en el procedimiento número 161/2.008 , que no fue recurrida por el trabajador. El día 14 de abril el trabajador presentó demanda reclamando 5.189'76 euros en concepto de horas extras, siendo conciliado el asunto abonándole la empresa aproximadamente el 50% de lo reclamado.- Sexto.- Otra candidata de la Confederación Intersindical Galega a las elecciones sindicales también fue despedida, no habiendo impugnado el despido.- Séptimo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 14 de mayo, la misma tuvo lugar el día 30 con el resultado de sin efecto.- Octavo.- El demandante no es ni fue durante el ultimo año representante legal de los trabajadores, habiéndose afiliado a la Confederación Intersindical Galega poco antes de las elecciones sindicales."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Santiago , debo declarar y declaro nulo el despido de que fue objeto el mismo con fecha 29 de abril de este año por parte de la empresa Establiments Miro, S.L., a la que condeno a que de forma inmediata readmita al actor en el puesto de trabajo y con las condiciones que tenía antes de ser despedido y a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, todo ello con la intervención del Ministerio Fiscal."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa la estimación de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción por aplicación indebida de los artículos 108 LPL, 55.5 y 56.2 ET.

De entrada y ante las insinuaciones de la recurrente, esta Sala quiere manifestar que la decisión del Juzgador de Instancia es totalmente ajustada a los términos de la demanda planteada. La demanda laboral, como nadie desconoce, no es preciso fundamentarla en derecho, sino que lo decisivo es la alegación de hechos, que es precisamente lo que hace el trabajador en el hecho quinto de su demanda donde de manera clara -una simple lectura de él nos lo revela- sostiene la nulidad de su despido por la vulneración de su garantía de indemnidad en base a dos datos: uno, ejercicio del derecho de tutela judicial efectiva realizada (esto es, las dos demandas judiciales que había planteado); y dos, que fue candidato de un determinado sindicato y, por ello además, le correspondería la opción -algo incorrecto- a él.

SEGUNDO.- 1.- Aclarado que ha sido lo anterior, lo que se ha apreciado aquí, en criterio coincidente con el de esta Sala, es que se ha dado eficacia a la garantía de indemnidad que corresponde al trabajador, invirtiéndose la carga de la prueba y extrayendo la consecuencia, ante la falta de razones objetivas y proporcionadas para tomar la decisión extintiva, de que ésta obedecía a móviles espurios relacionados con el ejercicio de legítimos derechos por el actor. Sobre la garantía de indemnidad no está de más recordar lo que hemos afirmado en ocasiones anteriores -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 05/11/08 R. 4103/08, 15/10/08 R. 3104/08, 12/07/08 R. 2777/08, 27/05/08 R. 1500/08 , etc.-, entre otras cosas, que «el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza» (SSTC 54/1995, de 24/Febrero, F. 3; 55/2004, de 19/Abril, F. 2; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5. STS 06/10/05 -rec. 2736/04- Ar. 7875 ); así como que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 .c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente (SSTC 14/1993, de 18/Enero, F. 2; 54/1995, de 24/Febrero, F. 3. STS 06/10/05 -rec. 2736/04- Ar. 7875 ).

En particular, nos hemos centrado en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba (SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997, de 06/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 8/Mayo, F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 5 ). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» (SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba (SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5 ; 114/2002, de 20/Mayo; 05/2003, de 20/Enero, F. 6; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; 74/2008, de 23/Junio F. 2).

2.- Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» (SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» (STC 207/2001, de 22/Octubre, F. 5 ) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 3; 98/2003, de 02/Junio, F. 2; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 175/2005, de 04/Julio, F. 4; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5; 168/2006, de 05/Junio, F. 4; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; 74/2008, de 23/Junio F. 2 ).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión (SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, F. 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, F. 4; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5 ; 5/2003, de 20/Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; y 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» (ATC 89/2000, de 21/Marzo; y SSTC 17/2003, de 30/Enero; y 151/2004, de 20 /Septiembre). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas (SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3; 168/2006, de 05/Junio, F. 6 ).

3.- Presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (SSTC 293/1993, de 18/Octubre, F. 6; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 82/1997, de 22/Abril, F. 3; 202/1997, de 25/Noviembre, F. 4; 74/1998, de 31/Marzo, F. 2; 214/01, de 29/Octubre, F. 4; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 4; 49/2003, de 17/Marzo, F. 4; 171/2003, de 29/Septiembre, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria [STC 114/1989]» (SSTC 87/2004, 10/Mayo, F. 3; 144/2005, de 6 /Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). En realidad, se trataría de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador [SSTC 38/1981, de 23/Noviembre, F. 3; y 136/1996, de 23/Julio, F. 6, por ejemplo] (STC 138/2006, de 8/Mayo, F. 5; 74/2008, de 23/Junio F. 2 ).

4.- Proyectando estos asertos jurisprudenciales sobre nuestro marco fáctico, advertimos que concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia (STC 74/2008, de 23/Junio F. 2 ), puesto que justo antes de su despido (menos de un mes) el trabajador había demandado en dos procesos a su empresa por cuestiones laborales, aparte de haberse presentado como candidato a las elecciones sindicales. Frente a estos sólidos datos (temporal y objetivamente relacionados con la decisión), la empresa sostiene una improcedencia basada en un motivo que -además- reconoce que no concurre (causa falsa), ya que inmediatamente se conforma con su carácter inexistente o meramente formal. Como ya decíamos en la STSJ Galicia 18/07/08 R. 2777/08 -dictada en un asunto cuyo núcleo jurídico era similar-, «se alega un motivo irreal -y habitualmente empleado para cumplir formalmente los requisitos de la carta de despido- y, acto continuo, sin el menor rubor, se reconoce que lo es, asumiendo su consideración como improcedente. Es éste un elemento -a criterio de esta Sala- rotundo e incontestable para apuntalar la decisión sobre la nulidad [...], dado que la empresa ni pretende justificar la decisión sancionadora, ni aporta prueba alguna sobre su virtualidad o existencia, con lo que no hay causa -al menos aparente- para respaldar el despido, más allá de la mera voluntad empresarial, que -indiciariamente- viene a reconocer su falta de justificación razonable». En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa «ESTABLIMENTS MIRO S.L.», confirmamos la sentencia que con fecha 24/07/08 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Vigo , a instancia de Don Santiago y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 300 ? al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.