Sentencia Social Nº 4327/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 762/2008 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 26 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4327/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jenaro y ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 9 de Diciembre de 2.008 dictada en el procedimiento nº 542/2006 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), COMPANYIA GENERAL CARNIA S A y TGSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de Septiembre de 2.008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de Diciembre de 2.008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda interpuesta por D. Jenaro frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa Companyia General Carnia S.A. declaro que la contingencia de la incapacidad permanente total reconocida al trabajador es la de accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la mutua Asepeyo al abono de la prestación correspondiente."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El actor, D. Jenaro , con DNI nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , venía prestando servicios para la empresa Companyia General Carnia S.A. con una antigüedad de 11-3-03 y con la categoría profesional de envasador. Dicha empresa tienen aseguradas las contingencias profesionales con la mutua Asepeyo.

SEGUNDO. En fecha 1-10-03 acudió a los servicios médicos de la mutua Asepeyo alegando un "fuerte dolor en el hombro consecuencia de su trabajo habitual", a la vista de lo cual la mutua extendió un parte de accidente y le extendió la baja médica, con el diagnóstico de "esguince (ruptura) del músculo subescapular (D)", que se prolongó hasta el día 9-1-04, fecha en que, al considerar la mutua que se trataba de una patología degenerativa, le extendió el alta por curación.

TERCERO. El 12-1-04 inició un nuevo período de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, agotando el subsidio el día 11-7-05. Tramitado expediente por incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 19-5-06 por la que le declaró afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes:"Luxación recidivante de hombro derecho pendiente de intervención. Limitación funcional en hombro dcho.".

CUARTO. Frente a esa resolución el actor interpuso reclamación previa, al considerar que la contingencia de la incapacidad reconocida debía ser la de accidente de trabajo; dicha reclamación fue desestimada en fecha 20-7-06.

QUINTO. La base reguladora de la prestación es de 11.483,82 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación el actor Jenaro y el demandado Mutua Asepeyo, que formalizazon dentro de plazo, dando traslado a todas las partes, siendo impugnado el de Jenaro por la Mutua Asepeyo, y el de la Mutua Asepeyo por Jenaro , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren el trabajador y la Mutua contra la sentencia que en materia de invalidez general ha declarado que la incapacidad permanente total declarada por el INSS deriva de accidente de trabajo y no de enfermedad común. El trabajador en su demanda alega que sufrió un accidente de trabajo el 8/10/2003, que indica consistió en una contusión con hiperextensión del hombro derecho (hechos 2º y 7º demanda). No obstante en la sentencia no se hace referencia alguna al referido accidente y se indica de forma contradictoria con ello que el 1/10/2003 acudió a los servicios de la Mutua alegando "un fuerte dolor en el hombro consecuencia de su trabajo habitual". A la vista de ello se le dio de baja por accidente de trabajo con el diagnóstico de esguince (ruptura) del músculo escapular, hasta el día 9/1/2004 en que se le expidió el alta por considerar que se trataba de una lesión degenerativa. El 12/1/2004 por los servicios del ICS se le dio de nuevo de baja médica por enfermedad común y finalmente fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común en base a las lesiones de "luxación recidivante de hombro derecho pendiente de intervención. Limitación funcional en hombro derecho".

La sentencia de instancia ha declarado que la incapacidad permanente deriva de accidente de trabajo, por considerar que es la Mutua la que debe de acreditar que existe una carencia de relación entre el trabajo y la lesión, y que por una única causa han existido dos bajas, que han de derivar de una única contingencia, que ha de ser la primera, que fue la de accidente.

SEGUNDO.- Contra tal sentencia recurre la Mutua solicitando en primer lugar la modificación de hechos probados al amparo del art. 191 b) LPL. Pretende en primer lugar la modificación del hecho probado 2º en el sentido de que se diga que el 14/8/2003 acudió a los servicios de la Mutua alegando un fuerte dolor en el hombro derecho, sin mecanismo lesional identificado, desde el día 15/6/2003, sin que causara baja laboral. Por persistencia de las lesiones en fecha 1/10/2003 acudió de nuevo a los servicios médicos de la Mutua, que le extendió el parte de baja por accidente de trabajo, que se prolongó hasta el 9/1/2004. Pretende asimismo se añada que en la indicada fecha le dio de alta por comprobar que la patología era degenerativa. La primera parte de la rectificación propuesta ha de ser aceptada porque así resulta de todos los documentos citados, concretamente los 31, aportado por la parte actora, y 131 de la Mutua, que se refieren a la asistencia proporcionada por la Mutua según su historia clínica, que refieren ambos a las incidencias relatadas en el hecho. Sin embargo no ha de aceptarse la última parte, de que la mutua dio de alta por comprobar que la lesión era degenerativa, en la medida en que -entendido, como hace la Mutua, en el sentido de que derivaba de enfermedad común- no resulta de ningún documento citado. Pues una cosa es que no consta mecanismo lesional traumático concreto y otra es que a pesar de ello no pueda existir accidente por tratarse de una enfermedad de trabajo.

Pretende al Mutua se añada como hecho 6º que el trabajador padece enfermedad de Hill Sachs y de Bankart. Ello resulta ciertamente de los documentos 104, 146, 24 y 129, por lo que la adición ha de ser aceptada.

TERCERO.- Finalmente la Mutua denuncia al amparo del art. 191 c) la infracción de los arts. 115.1, 115.2 f) y 115.3 LGSS sobre el concepto de accidente de trabajo, pues entiende que la lesión deriva de una enfermedad congénita en el labrum.

Ha de constatarse en primer lugar que no consta en momento alguno ni se cita en la sentencia una lesión traumática que fuera constitutiva de un accidente; ello resulta además de forma clara de las patentes contradicciones en que incurre el actor, al alegar que el accidente lo sufrió el 8/10/2003, cuando fue dado de baja con anterioridad el 1/10/2003 y que en agosto anterior había acudido ya al médico alegando dolor, además desde junio anterior.

En cuanto a la existencia de una enfermedad de trabajo, no es ésta la alegación de la demanda, tal como ya hemos reseñado, aunque parece ser ésta la causa de la estimación de la demanda; no obstante la Sala entiende que la prueba de su existencia corresponde a quien la alega, de forma que el trabajador debiera haber probado la relación exclusiva de su aparición y entidad por causa del trabajo realizado por cuenta ajena, a fin de poder aplicar el art. 115.2 e) LGSS , lo que no ha hecho, al no haberlo siquiera alegado. Razones por las que ha de estimarse el recurso de la Mutua y revocarse la sentencia dictada.

CUARTO.- El trabajador en su recurso sostiene que la base reguladora anual de la prestación ha de ser de 11.821,15 euros anuales, en vez de la reconocida en la sentencia de 11.483 ,82 euros anuales. Previamente ha de analizarse no obstante si contra la sentencia dictada cabe recurso de suplicación por este motivo. Es constante la jurisprudencia y la doctrina judicial en el sentido de que es ésta una cuestión de orden público procesal, atinente a la regularidad del procedimiento, de forma que debe de abordarse de oficio aun cuando no sea alegada por las partes la improcedencia del recurso.

En efecto, el principio de legalidad, que ha de regir el orden formal del proceso dado el carácter de derecho necesario que tienen las normas de procedimiento, obliga a los tribunales a velar por su pureza en cuanto a su aplicación, y entre ellas las normas referentes a la procedencia de los recursos contra las resoluciones procesales -sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1971), 25 de enero 10 de febrero 24 de marzo y 20 de junio de 1972, 23 de abril y 30 de junio de 1975 .

El art. 189.1 LPL excluye del recurso de suplicación las sentencias dictadas en reclamaciones cuya cuantía no exceda de 1803 euros, salvo supuestos de afectación general o en recursos que tengan por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento. Y en el presente caso es patente que la diferencia en la base reguladora es menos de 400 euros anuales, por lo que no alcanza la cuantía al límite mínimo que da acceso al recurso de suplicación; por lo que el recurso no ha de ser admitido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por LA MUTUA ASEPEYO y desestimando el recurso interpuesto por el trabajador Jenaro frente a la sentencia de 13 de Enero de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de Barcelona en los autos 542/2006 , seguidos a instancia de Jenaro contra MUTUA ASEPEYO, I.N.S.S., T.G.S.S. y la COMPANYIA GENERAL CARNIA S.A. debemos de revocar y revocamos la sentencia recurrida, desestimando en consecuencia la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.