Sentencia Social Nº 4329/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4484/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACIÓN 0004484 /2008-SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, dieciocho de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004484/2008 interpuesto por PESQUERA DERIME SL contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Blas en reclamación de RESOLUCIÓN CONTRATO siendo demandada PESQUERA DERIME SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000176 /2008 sentencia con fecha veintiséis de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Blas , con D.N.I. núm. NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada Pesquera Derime S.L. desde el 24 de octubre de 2005, con la categoría profesional de jefe de máquinas y salario mensual de 4.176,90? con prorrata de pagas extras./ SEGUNDO.- Mediante sentencia de fecha 19 de abril de 2007 (autos 168/2007), el Juzgado de los Social 3 de Pontevedra declaró la improcedencia del despido del demandante de fecha 2 de febrero de 2007. El salario regulador diario, fijado en la sentencia de despido, asciende a 139,23?. La empresa demandada optó por la readmisión del trabajador y presentó recurso de suplicación contra la sentencia./ Por sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de de Galicia , fue desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la demandada./ TERCERO.- El demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes desde el 26 de abril de 2007./ CUARTO.- La demandada, que tiene asumido en pago delegado el abono de las prestaciones de incapacidad temporal, le ha abonado las siguientes cantidades en las fechas que se señalan: -Prestación de abril 2007 (el 12 de junio de 2007), 16,10?/ -Prestación de mayo 2007 (12 de junio 2007), 353,674?/ - Prestación de junio 2007 (el 9 de julio de 2007), 397,96?/ -Prestación de julio 2007 (el 13 de agosto de 2007), 397,96?/ - Prestación de agosto 2007 (el 14 de septiembre de 2007), 397,96?/ -Prestación de septiembre 2007 (el 17 de octubre de 2007), 397,96?/ -Prestación de octubre 2007 (15 de enero de 2008), 397,96?/ -Prestación de noviembre 2007 (el 29 de noviembre de 2007), 397,96?/ -Prestación de diciembre 2007 (el 15 de enero de 2008), 397,6 ?/ Prestación de enero 2008 (el 11 de febrero de 2008), 397,96?./ QUINTO.- El demandante presentó ante el S.M.A.C. en fecha 14 de febrerote 2008 papeleta de conciliación en reclamación de cantidades adeudadas. En fecha 28 de febrero de 2008 tuvo lugar el intento de conciliación, en el cual la empresa demandada ofreció al demandante abonar el importe de 11.373,88?, en concepto de prestaciones de incapacidad temporal del periodo de 1 de mayo de 2007 a 30 de enero de 2008, sin perjuicio de la liquidación del periodo anterior (febrero a abril de 2007) a resultas de lo que se resolviera en el procedimiento seguido ante el Juzgado de los Social 3 de Pontevedra./ Aunque la conciliación terminó sin avenencia, al demandante aceptó el cheque por el importe reseñado./ SEXTO.- La empresa demandada complementó las cotizaciones del demandante hasta las bases de cotización que se desprenden del salario reconocido en la sentencia de despido en diciembre de 2007 y enero de 2008 ./ SÉPTIMO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante el S.M.A.C.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando la demanda interpreta por D. Blas , contra PESQUERA DERIME SL, declaro extinguido por justa causa en la fecha de esta resolución el contrato de trabajo existente entre ambas partes y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada al pago al trabajador demandante de la cuantía de 16.770,54?, en concepto de indemnización./

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda sobre rescisión de contrato de trabajo interpuesta por Blas contra la empresa PESQUERA DERIME SL y declaro extinguido por causa justa en la fecha de la resolución el contrato de trabajo existente entre ambas partes, y en consecuencia condeno a la empresa demandada al pago al trabajador de la cuantía de 16.770,54 euros en concepto de indemnización.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revision fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La empresa demandada en el primer motivo del recurso correctamente amparada en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revision fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la modificación del HDP 2, consistente en adicionar una serie de particulares.

2.-En segundo lugar pretende modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: "Además en virtud de auto dictado, con fecha de 18 de mayo de 2007, por el juzgado de lo social nº 3 de los de Pontevedra en ejecución provisional de los autos 168/07 el actor percibió con cargo al aval bancario prestado por "pesquera Derime SL" la cantidad de 5.917,27 euros y con anterioridad al 9 de abril de 2008 otra cantidad igual en ejecución definitiva de dicha sentencia".

. Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas; por lo que se refiere a la Modificación del HDP 2, la misma estima la sala que no puede prosperar, por cuanto que el recurrente debería concretar y no lo ha hecho como debería quedar el hecho probado, dándole nueva redacción, y sin que se pueda pretender que de oficio el tribunal superior, pueda confeccionar un nuevo relato fáctico adicionando el contenido del la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la Modificación del HDP 4, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior y ello por cuanto, que no es dable sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la interesada y subjetiva de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios invocados, lo cual no acontece en el supuesto de autos; y además la recurrente mezcla y confunde dos conceptos diferentes, o sea pretende confundir la ejecución provisional de los salarios de tramitación el juicio de despido (desde la fecha del despido hasta la readmisión del trabajador el 27 de abril de 2007 ) con las obligaciones ulteriores de la empresa una vez realizada la readmisión del trabajador tras esa fecha, como son el pago directo y delegado del subsidio de incapacidad temporal.

TERCERO.- La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del art 50.c) del ETT en relación con el art 45. 1.c) y 2 del mismo cuerpo legal; estimando que la cuestión radica en determinar si ha incurrido en los incumplimientos que la resolución que se impugna considera con entidad suficiente para la declaración de la extinción indemnizada o si, por el contrario, dadas las circunstancias del caso, no merecen tal calificación. alegando que la empresa le abono las prestaciones económicas de incapacidad temporal en pago delegado en las fechas y por los importes que se recogen en el hecho probado cuarto. por tanto es obvio que en la fecha de celebración del juicio origen de estas actuaciones el actor había percibido la totalidad de las prestaciones económicas en función de su base reguladora resultante de la sentencia de despido que fijo un salario superior al de la cotización del mes anterior al despido, única razón de las diferencias existentes entre las abonadas por la empresa que se recogen en el HDP 4 y las reclamadas y en función de estas circunstancias, ni han existido los incumplimientos empresariales que la sentencia considera para declarar la extinción del contrato de conformidad con riel art 50 y aunque se consideren no tiene entidad suficiente como para tal consecuencia legal. por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda.

Como esta Sala ha tenido ya ocasión de precisar en reiteradas sentencias, siguiendo el criterio expuesto por el Tribunal Supremo en la de 2 de noviembre de 1996 (RJ 19968187 ), el incumplimiento por el empresario de la obligación de pago delegado del subsidio de incapacidad temporal puede sin duda suponer un grave incumplimiento de las obligaciones contractuales a que se refiere la letra c del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores y dar lugar en ciertas circunstancias a la extinción indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del trabajador. Pero, tal y como ha venido a señalar la doctrina jurisprudencial, la resolución del vínculo contractual por voluntad del trabajador al amparo de lo previsto en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , es una solución extrema que ha de estar proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial (STS 18 diciembre 1989 [RJ 19899248] y 16 enero 1991 [RJ 199151 ]), por lo que tan solo procede en casos de grave y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones esenciales que regulan la relación laboral de los que se infiera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el trabajador; únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de extinción, en otros casos, se encuentra legitimado el trabajador para el ejercicio de la correspondiente acción en reclamación del cumplimiento de la obligación empresarial de que se trate, pero no puede motivar la extinción indemnizada del vínculo laboral.

Y el mismo criterio( de la doctrina jurisprudencial relativa al impago de salarios), con las necesarias matizaciones que exige, es el que deberemos utilizar para valorar la gravedad del incumplimiento de la obligación de pago delegado del subsidio de incapacidad temporal, pues si bien no se trata del pago de salarios en sentido estricto es obviamente similar y análoga la situación jurídica que en uno y otro caso se produce, por más que este incumplimiento empresarial haya de enmarcarse en la letra c) del art. 50 y no en el apartado b) del mismo.

Realizada esta reflexión debemos confirmar en sus términos la sentencia de instancia, que acertadamente ha estimado que las concretas circunstancias del caso de autos conducen a considerar que el incumplimiento empresarial es lo suficientemente grave como para justificar la acción de extinción del contrato de trabajo. Y ello porque, si bien es verdad que la empresa abono en fechas cercanas a la celebración del juicio el pago delegado del subsidio de incapacidad temporal (tras la presentación por este de reclamación de cantidades adeudadas); no lo es menos que había venido adeudando las citadas prestaciones de incapacidad temporal, ( que debía abonar en pago delegado ) desde abril de 2007 hasta enero de 2008 (abonándole siempre con un mes de retraso por el concepto de prestación de IT la cantidad de 397,96 euros, cuando el salario mensual ascendía a la cantidad de 4.179,90 euros, retrasos que la sala estima de acuerdo con la juzgadora de instancia que han sido deliberados por la empresa, al no acreditar razón alguna que quepa tomar en consideración para el retraso por la empresa demandadas en el abono de las prestaciones de incapacidad temporal en la cuantía correcta, como tampoco justifica en modo alguno el motivo que justifique el abono con retraso de las cantidades que han venido siendo pagadas. Dado que el pago delegado se había venido realizando por la empresa incorrectamente, con retraso y en cuantía muy inferior a la que le correspondía (sin justificar la empresa los motivos para ello) desde que el trabajador inició la situación de incapacidad temporal en el mes de abril de 2007 y hasta febrero de 2008, obligan a considerar que es lo suficientemente grave como para dar lugar a la extinción indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del trabajador.

. La cuestión jurídica planteada en el recurso, que no es otra que la posible infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 50.1.b) ET , se debe analizar a la luz de los hechos declarados probados por aquélla, pues en un recurso extraordinario como es el de suplicación, no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Partiendo de esta premisa básica, es evidente que el hecho probado cuarto de la sentencia da cuenta de una situación anómala como es el persistente retraso en el pago a la trabajadora de la prestación de incapacidad temporal por parte de la empresa demandada, y el abono con retraso de la prestación de incapacidad temporal en cuantía muy inferior a la que le correspondía. Retraso que no quedó circunscrito a un corto período de tiempo o a unos pocos meses, sino que abarcó prácticamente todo un período de casi doce. Ciertamente se trata de un retraso que, salvo en una ocasión, no supera el mes, lo que podría llevar a pensar en una ausencia de relevancia a efectos de calificarlo como grave. Pero en el presente caso, la gravedad de la conducta viene determinada no tanto por el tiempo transcurrido hasta el abono de la cantidad debida, como por la persistencia y continuidad en la conducta. Y además la gravedad de la conducta radica en el persistente retraso en el abono de las prestaciones en la cuantía correcta y en el incumplimiento de la empresa de la obligación de cotizar por el importe integro de los salarios. De modo que, como se ha señalado anteriormente, se manifiesta durante casi doce meses. sin que la empresa haya podido aportar una justificación razonable y fehaciente de su conducta. Por tanto, si el trabajador viene obligado a cumplir fielmente las obligaciones de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia -artículo 5.a) ET -, la reciprocidad propia del contrato de trabajo le otorga el derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida -artículo 4.2.f) ET -. De forma que el artículo 50.1.b) ET señala como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, no sólo la falta de pago en el abono del salario, sino también los retrasos continuados. Y como en el presente supuestos tales retrasos han quedado acreditados, la solución alcanzada por la sentencia de instancia es ajustada a las citadas previsiones legales, lo que nos conduce a su confirmación, con la correlativa desestimación del recurso interpuesto contra ella.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PESQUERA DERIME SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº UNO de Pontevedra, en autos seguidos a instancia de DON Blas contra la recurrente sobre rescisión de contrato, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Asimismo condenamos a la empresa recurrente a abonar la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.