Sentencia SOCIAL Nº 4329/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2315/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001920
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002315 /2018 GA
Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 631/2017
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña API MOVILIDAD SA
ABOGADO/A: IGNACIO CASEIRO GOMEZ
RECURRIDO/S D/ña: UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, SINDICATO NACIONAL
DE COMISIONES OBRERAS , CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA , Urbano
ABOGADO/A: MARIA TERESA SOUTO NEIRA, TERESA BURGO GARCIA , GERMAN VAZQUEZ
DIAZ , GERMAN VAZQUEZ DIAZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2315/2018, formalizado por el Letrado D. IGNACIO CASEIRO
GÓMEZ, en nombre y representación de API MOVILIDAD SA, contra la sentencia número 30 dictada por

el XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 631/2017, seguidos
a instancia de D. Urbano (delegado de personal de CIG) y la CONFEDERACION INTERSINDICAL
GALEGA frente a la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, el SINDICATO NACIONAL DE
COMISIONES OBRERAS, y la empresa API MOVILIDAD SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA, Urbano presentaron demanda contra la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, el SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS, y la empresa API MOVILIDAD SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Son afectados por este conflito colectivo a totalidade de traballadores/as que prestan servizos para API MOVILIDADE, SA pertencentes á base de Operacións de conservación e explotación de Mondoñedo (Lugo) e que realizan traballos de vixilancia, conservación e mantemento das estradas, autoestradas e autovías./ Os/as traballadores/as afectados/s teñen as categorías profesionais de encargado, oficial 1ª, oficial 2ª e peón especialista e as súas identidades son as seguintes: · Pedro Jesús (oficial 1ª). · Victor Manuel (oficial 1ª). · Agustín (oficial 1ª). · Alfredo (oficial 2ª). · Ángel (oficial 2ª)./ Segundo.- Os traballadores pertencentes á base de Operacións de conservación e explotación de Mondoñedo (Lugo), con independencia da súa concreta categoría profesional, realizan todos eles os traballos de reparación e conservación da CN 634 (Donostia-Santiago de Compostela) nos puntos kilométrico 555,4/640,4; CN 640 (Vegadeo-Porto de Vilagarcía) nos punto kilométricos 13,7/60,6; A8 Tramo LP Asturias- Baamonde; N 642 nos puntos kilométricos 0,0 a 10,8, 26,9 a 55,0; N 640 nos puntos kilométricos 13,3 a 60,6./ Terceiro.- Os traballadores realizan os traballos de conservación integral das estradas consistentes no cambio e reparación de biondas en caso de accidente, bacheo, sinalización de vehículos averiados, desbrozado de taludes de grande altura, reparación de sinais, cortes de carril para a reparación, mantemento que esixe o cote de paso e dar paso alternativo, reparacións en rotondas con perigos polo número de accidentes que se producen nas mesmas, barridos de arcenes, etc. Os traballos indicados supoñen un perigo de atropelo dos traballadores ao realizarse sen poder cortar o tráfico rodado./ Cuarto.- Os traballos realizados polos traballadores ven incrementado o risco polas circunstancias meteorolóxicas adversas como a neve, vento, choiva e néboa./ En concreto, no tramo da A8, no tramo comprendido entre os puntos kilométricos 536 e 552 existen néboas especialmente densas e rachas de vento fortes. Os bancos de néboa son de grande intensidade, polo que se incrementa o risco de accidentalidade por colisión entre os usuarios da vía, producíndose diversos accidentes. As néboas se producen sobre todo nos meses de abril a setembro, sendo de grande intensidade e longa duración (poden acadar 4-5 días), poden alcanzar espesores verticais de centos de metros e con visibilidades ás veces inferiores a 50 metros./ Cando se producen estes fenómenos a Garda Civil de tráfico ordena o peche do tramo afectado o desvíos do tráfico./ Quinto.- Urbano como delegado de persoal na empresa, elevou unha consulta ao ISSGA en relación ás medidas de seguridade na realización dos traballos por parte dos traballadores pertencentes á base de Operacións de conservación e explotación de Mondoñedo (Lugo). Na consulta 51/2016 o técnico do ISSGA propuxo á empresa que desenvolvese a maior brevidade posible as actividades necesarias para acadar unha protección eficaz dos traballadores. A empresa encargou a elaboración dunhas pautas específicas para os traballos en condicións meteorolóxicas adversas (néboa e vento) que figuran nos folios 513 e ss dos autos e cuxo contido se dá por integramente reproducido./ Sexto.- Erasmo sufriu un accidente laboral o 15 de febreiro de 2013 ando realizaba traballos no unto kilométrico 589 da A 8./ Evelio sufriu un accidente laboral o 10 de marzo de 2017 cando realizaba o seu traballo no punto kilométrico 2,700 da N 642./ Sétimo.- A relación laboral entre as partes está regulada polo Convenio colectivo de edificación e obras públicas da provincia de Lugo (BOP Lugo 29/10/2016)./ Oitavo.- O 16 de xuño de 2017 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O acto tivo lugar o 4 de xullo de 2017, sen avinza.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Acollo a demanda formulada por Urbano e a CIG contra API MOVILIDADE, SA, UGT e CCOO de tal xeito que: · declaro que a perigosidade dos postos de traballo dos traballadores pertencentes á base de Operacións de conservación e explotación de Mondoñedo (Lugo) o Pedro Jesús (oficial 1ª). o Victor Manuel (oficial 1ª). o Agustín (oficial 1ª). o Alfredo (oficial 2ª). o Ángel (oficial 2ª). · condeno a API MOVILIDADE, SA ao abono aos traballadores indicados do complemento de perigosidade que no seu caso corresponda a razón do 10% sobre a soldada base.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa API MOVILIDAD SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Luog de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por los demandantes y declaro que la peligrosidad de los puestos de trabajo de los trabajadores pertenecientes a la base de operaciones de conservación y explotación de Mondoñedo (Lugo) Pedro Jesús (oficial de 1ª), Victor Manuel (oficial 1ª), Agustín (oficial de 1ª) Alfredo (oficial 2) y Ángel (oficial 2ª) y condeno a API Movilidad SA a su abono a los trabajadores indicados del complemento de peligrosidad que en su caso corresponda a razón del 10% sobre el sueldo base.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Api Movilidad, SA, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO : La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición al HDP 6 del siguiente texto: 'La empresa aplicó en todo momento las pautas específicas para los trabajos en condiciones meteorológicas adversas (niebla y viento) constando debidamente en la evaluación especifica de riesgos y planificación de la actividad preventiva, que en condiciones climatológicas adversas (niebla y viento) no se iniciaran o en su caso se suspendieran los trabajos a día de la fecha no consta ningún incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos en cuanto a dichas medidas'. Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia.

Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que se hace necesario examinar la adición interesada y la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.



TERCERO: En sede jurídica la recurrente en el segundo, tercero y cuarto motivo del recurso, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de la sentencia del TS de 29/06/2009 ; infracción entre otras de la sentencia del TSJ de Las palmas de 21/05/2008 ; e infracción de la jurisprudencia del TS como las de la sentencia de la sala de lo social de 15 de marzo y 15 de mayo de 2000 .

Este motivo también debe ser desestimado en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar señalar, que el recurso no observa estrictamente los requisitos formales que el artículo 193 de la LRJS exige a los escritos de suplicación, pues no indica claramente ni específicamente las infracciones de las normas sustantivas, pues no cita precepto legal o convencional alguno que considere conculcado, aunque si la doctrina jurisprudencial que considera aplicable al presente caso. Y en lo que respecta a la cita de sentencia de Tribunales superiores de justicia, decir que las sentencias de las salas de lo social de los TSJ no tiene tal consideración conforme al Art. 1.6 CC ( SSTS 25/09/2013 REC 3/2013; 16/07/2014 Rec. 2141/1 .

En orden a la infracción de norma o jurisprudencia, la parte no cita precepto legal alguno y la doctrina que invoca no es idónea para fundar un motivo de infracción de jurisprudencia porque tal carácter no tiene la emanada de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ( artículo 1.6 del Código Civil ). No cita precepto legal infringido, limitándose a reproducir parte de los fundamentos jurídicos de dos sentencias del TS; pero sin realizar comparación alguna entre los supuestos de hecho contemplados en las sentencias invocadas y en la sentencia objeto de suplicación en cuyo recurso se invoca como infringida; 2.- En segundo lugar, porque las Sentencias que el recurrente cita nada tienen que ver con el supuesto analizado por la Juez de instancia. La primera de ellas, la del TS de fecha 29/06/2009 (Recurso: 640/2008 ) se contrae a analizar un supuesto de la forma de abono del Plus de peligrosidad y Condición más beneficiosa, en definitiva la cuestión litigiosa resuelta en esta sentencia se refiere a si el plus de peligrosidad que percibe la demandante, trabajadora a tiempo parcial, en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Asturias, debe abonarse por días naturales o por días efectivos de trabajo, al no desprenderse del Convenio de aplicación la forma en la que ha de ser abonado el mentado plus, y haberse abonado hasta 2006 por día natural, y desde esa fecha por día efectivamente trabajado. Pues bien, la Sala, reiterando doctrina previa, acoge la tesis empresarial, razonando que al tratarse de un complemento vinculado al puesto de trabajo, que, salvo que se haya dispuesto otra cosa en el contrato individual --lo que no es al caso-- habrá de percibirse cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento. Sentado lo anterior y en atención a que la trabajadora vino percibiendo el plus durante los primeros 15 meses desde que la demandada se hizo cargo de la contrata, la sentencia despeja la existencia de una condición más beneficiosa, rechazando tal posibilidad en atención a la propia previsión estatutaria que, en coherencia con la naturaleza del devengo, establece el principio general de no consolidación, sin que, en último extremo, concurran las notas que jurisprudencialmente se han fijado para afirmar que se haya adquirido el beneficio que se reclama; y la misma no se estima aplicable al supuesto de autos , al no contemplar un supuestos idéntico al de autos.

3.- No obstante ello, y en aras del principio pro actione ha de estudiarse tal motivo; y lo cierto es, partiendo del inalterado relato fáctico, (HDP3 y 4 de la sentencia de instancia) resulta acreditado que los trabajadores afectados por el conflicto colectivo sufren el peligro de ser atropellados, lo que se acrecienta en el caso de la autovía A8 en el tramo del Concello de Mondoñedo en que existen nieblas especialmente densas y rachas de vientos fuertes ocasionando un notable incremento de accidente de tráfico, hasta el punto de ser necesario el corte de la vía, y de hecho en el HDP6 constan dos accidentes sufridos por los trabajadores afectados por el conflicto colectivo; Siendo además de destacar, como razona la juzgadora de instancia que la existencia de peligro es tan obvia que el delegado de personal e la empresa elevo una consulta al ISGA en relación a las medida de seguridad en la realización de los trabajos por parte de trabajadores pertenecientes a la base de operaciones de conservación y explotación de Mondoñedo(Lugo), Y el técnico del ISGA propuso a la empresa que desarrollase a la mayor brevedad posible las actividades necesarias para alcanzar una protección eficaz de los trabajadores, y el hecho de que la empresa adoptase unas pautas específicas para los trabajos en condiciones meteorológicas adversas (niebla y viento), lo cierto es que tales medidas si bien, pueden reducir el peligro no pueden eliminarlo, pues de hecho consta que cuando existan condiciones adversas meteorológicas no se iniciaran los trabajos o se paralizaran, pero existen casos excepcionales (causa mayor o emergencia) en los que eso no se puede hacer; además la niebla puede ser de aparición sorpresiva y el tráfico no se corta de manera inmediata por la guardia civil de tráfico, por lo que es claro que los trabajadores pueden estar expuestos al peligro en un periodo mayor o menor de tiempo.

Y además la existencia del riesgo no es consustancial al trabajo, pues dentro del convenio colectivo de aplicación (convenio colectivo de edificación y obras públicas de Lugo) la mayor parte de los oficiales de 1 y 2 no prestan servicios laborales en carreteras, autovías o autopistas, sino en obras de edificación, por lo que no sufren el riesgo de ser atropellados, por vehículos de motor; y menos a las velocidades propias de una autovía, e incluso dentro del subsector de conservación de carreteras, autovías y autopistas, los afectados por el conflicto colectivo gozan de una singularidad, cual es la de prestar servicios en la peculiar autovía A-8 y a su paso por el Concello de Mondoñedo, con los problemas de las densas nieblas y fuertes vientos; y sin que la empresa acredite que los trabajadores perciban un salario superior; y como con acierto señala la sentencia recurrida, es obvio que los puestos deben ser declarados peligrosos si bien y al no acreditarse que en más del 50% de la jornada se produce siempre en esas circunstancias de peligrosidad, en especial teniendo en cuenta que las circunstancias climatológicas no siempre son las mismas y los tramos de las vías en los que prestan son variados, estima que el complemento debe ser del 10% del salario base.

Y al haberlo estimado así estimado la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones señaladas de contrario, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada API MOVILIDAD SA frente a la sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Lugo en los autos nº 631/2017 seguidos a instancia de CIG Y D. Urbano en calidad de delegado de personal de la demandada contra la empresa Api MOVILIDAD SA sobre conflicto colectivo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.