Sentencia Social Nº 433/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 6150/2003 de 10 de Mayo de 2004

Encabezamiento

RSU 0006150/2003

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00433/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2003 0013150, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006150 /2003

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Domingo

Recurrido/s: BERGE Y CIA SA, BERGE MARITIMA SA, AUXILIAR PORTUARIA SL, BERGE Y ASOCIADOS CORREDURIA DE SEGUROS, ICEBERG SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0000559

/2003

Sentencia número: 433/2004-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

En MADRID a diez de Mayo de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0006150 /2003, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Juan Carlos Migoya Arana asistiendo a Domingo, contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 005 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000559 /2003, seguidos a instancia de Domingo frente a BERGE Y CIA SA, BERGE MARITIMA SA, AUXILIAR PORTUARIA SLU, BERGE Y ASOCIADOS CORREDURIA DE SEGUROS e ICEBERG SA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se desestimaba la demanda interpuesta y absolvía a las empresas demandadas de los pedimentos de la parte actora.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .- Franco inició su prestación de servicios para BERGE Y COMPAÑIA SA el 1 de enero de 1.973 con una categoría de director hasta el 30 de junio de 1.992 y con un salario mensual sin prorrata de pagas extras de 758.831 pesetas en la última nómina. El actor prestaba sus servicios en Bilbao.

SEGUNDO.- La empresa le otorgó el 9 de julio de 1.973 poderes en los que se le atribuían las siguientes facultades:

1.Representar a la sociedad en los actos de la vida comercial que el tráfico a que se dedica requiera y de un modo especial los referentes a la consignación de buques.

2.Concertar compraventas de mercancías, transportes terrestres o marítimos y celebrar contratos de fletamento, seguros cambio, comisión, depósito y cualesquiera otros que interesen a la sociedad.

3.Negociar cobros y pagos de créditos, compraventa y permuta de fincas y bienes de todas clases, arrendamientos, aunque sean inscribibles en el registro de la Propiedad, préstamos, hipotecas y cancelaciones, totales o parciales.

4.Despedir empleados, pero no nombrarlos sin la autorización del director General de la Sociedad.

5.Efectuar pagos y cobros por cualquier título cantidad, incluso hacer efectivos libramientos del Estado, Provincia o Municipio; retirar de las oficinas de comunicaciones, cartas, certificados, despachos, paquetes, giros y valores declarados de las compañías ferroviarias, naviera, aéreas y de transportes en general, aduanas y agencias, géneros y efectos remitidos; formular protestas y reclamaciones; abrir, contestar y firmar la correspondencia y llevar los libros comerciales con arreglo a la Ley; levantar protestas de avería cobrando, en su caso, las indemnizaciones.

6.Llevar la representación de la sociedad en las quitas y esperas, suspensiones de pago, concursos y quiebras de sus deudores, asistiendo a las juntas, nombrando síndicos y administradores, aceptando o rechazando las proposiciones del deudor y llenando todos los trámites hasta el término del procedimiento.

7.Comparecer por si ante toda clase de Autoridades, Juzgados, Audiencias, Jurados, Tribunales, delegaciones, comisiones, sindicatos, Ministerios, Magistraturas de Trabajo, Cajas e Institutos Nacionales, dependencias del Estado. Provincia o Municipio y cualesquiera otros organismos, promoviendo, siguiendo, desistiendo expedientes, pleitos o juicios de cualquier clase.

8.Intervenir en toda clase de subastas y concursos para suministros, provisiones, operaciones de carga y de descarga o cualesquiera otra clase de servicios a las entidades dependientes del Estado, Provincia o Municipio y especialmente en las Comandancias de Marina, delegaciones de Hacienda y Abastecimientos y Transportes, Servicio nacional del Trigo, presentando proposiciones u ofertas, realizando posturas y mejoras, practicando depósitos y fianzas, provisionales o definitivas que podrá retirar.

9.Otorgar poderes a Procuradores de los Tribunales, con las facultades generales de pleitos, así como a empleados de la sociedad en orden solamente para la tramitación y firma de documentos en la Aduana, comandancia de Marina, Sanidad, Consulados y en los demás organismos con los que tiene relación por su negocio la sociedad.

10. Librar, endosar, aceptar, avalar, intervenir, cobrar y descontar letras de cambio y demás documentos de giro; formular cuentas de resaca y requerir protestos por falta de aceptación o de pagos. El apoderado se atendrá estos efectos a lo que resulte de los libros de contabilidad, si bien este extremo no afecta a terceros.

11. Aprobar o impugnar cuentas; seguir, abrir y cancelar en el Banco de España o en cualquier otro banco o establecimientos, cuentas corrientes, firmando al efecto, talones, cheques, órdenes y demás documentos.

12. Formalizar cuentas de crédito, en cualquier banco o establecimiento de crédito con garantía real o personal.

13.Y hacer cuanto sin estar comprendido materialmente en la precedente, sea inherente o accesorio de lo que en ellas se expresa.

TERCERO.- Sin cambiar de centro de trabajo ni de actividad, el demandante inicia su prestación de servicios en BERGE BILBAO SA desde hasta el 22 de diciembre de 1.997 en donde ostentaba una categoría profesional de Director y percibía un salario mensual prorrateado de 1.953.471 pesetas. El cambio de compañía tuvo lugar a través de segregación de la actividad marítima

CUARTO.- BERGE BILBAO SA otorga el 4 de junio de 1.992 limitado a los límites de la provincia de Vizcaya, confiriendo las siguientes facultades:

1.Representar a la Sociedad en los actos de la vida comercial que el tráfico a que se dedica requiera y de un modo especial a la consignación de buques.

Concertar compraventas de mercancías, transportes terrestres y marítimos y celebrar contratos de fletamento, seguros, cambio o comisión, depósito y cualesquiera otros que interesen a la sociedad.

3.Efectuar pagos y cobros por cualquier título cantidad, incluso hacer efectivos libramientos del Estado, Provincia o Municipio; retirar de las oficinas de comunicaciones, cartas, certificados, despachos, paquetes, giros y valores declarados de las compañías ferroviarias, naviera, aéreas y de transportes en general, aduanas y agencias, géneros y efectos remitidos; formular protestas y reclamaciones; abrir, contestar y firmar la correspondencia y llevar los libros comerciales con arreglo a la Ley; levantar protestas de avería cobrando, en su caso, las indemnizaciones.

4.Llevar la representación de la sociedad en las quitas y esperas, suspensiones de pago, concursos y quiebras de sus deudores, asistiendo a las juntas, nombrando síndicos y administradores, aceptando o rechazando las proposiciones del deudor y llenando todos los trámites hasta el término del procedimiento.

5.Comparecer ante los Tribunales, Notarios, consejos, autoridades, Corporaciones o funcionarios públicos, realizar requerimientos, notificaciones y contestarlos.

6.Intervenir en toda clase de subastas y concursos para suministros, provisiones, operaciones de carga y de descarga o cualesquiera otra clase de servicios a las entidades dependientes del Estado, Provincia o Municipio y especialmente en las Comandancias de Marina, delegaciones de Hacienda y Abastecimientos y Transportes, Servicio nacional de Productos Agrarios, presentando proposiciones u ofertas, realizando posturas y mejoras, practicando depósitos y fianzas, provisionales o definitivas que podrá retirar.

7. Otorgar poderes con amplitud de facultades que estime convenientes y sin limitaciones a Procuradores de los Tribunales, comisionistas y factores y cualesquiera otras personas así como revocar parcial o totalmente los poderes conferidos.

8.Librar, endosar, aceptar, avalar, intervenir, cobrar y descontar letras de cambio y demás documentos de giro; formular cuentas de resaca y requerir protestos por falta de aceptación o de pagos. El apoderado se atendrá estos efectos a lo que resulte de los libros de contabilidad, si bien este extremo no afecta a terceros.

9. Aprobar o impugnar cuentas; seguir, abrir y cancelar en el Banco de España o en cualquier otro banco o establecimientos, cuentas corrientes, firmando al efecto talones, cheques, órdenes y demás documentos, y hacer cuanto sin estar comprendido materialmente en las precedentes, sea inherente o accesorio de lo que en ellas se expresa.

Se le faculta especialmente para presentar, gestionar el despacho de toda clase de documentos para la entrada y salida de buques en la Aduana y cualesquiera otras oficinas, comandancia de Marina, Sanidad Marítima, Carabineros, consulados y cualesquiera otros; y a tales efectos, formular y suscribir las solicitudes y declaraciones pertinentes, presentar y firmar los documentos que sean menester y en general, cumplimentar todos los requisitos legalmente exigibles, sin excepción ni limitación alguna para los expresados actos.

QUINTO.- Desde el 23 de diciembre de 1.997 y sin que se alteren las tareas y circunstancias, el actor presta sus servicios para AUXILIAR PORTUAIRIA SL con la categoría de Director y con un salario de 156.624,22 euros anuales.

SEXTO.- AUXILIAR PORTUARIA SL es una sociedad unipersonal cuyo socio único es BERGE Y COMPAÑIA SA.

SÉPTIMO.- AUXILIAR PORTUARIA SL otorga el 2 de diciembre de 1.997 a favor del actor poderes con las siguientes facultades:

1.Adquirir, disponer, enajenar, gravar toda clase de bienes muebles e inmuebles y constituir, aceptar y modificar y extinguir toda clase de derechos personales y reales incluso hipotecas.

2.Otorgar toda clase de actos, contratos o negocios jurídicos, con los pactos, cláusulas y condiciones que estimen oportuno establecer. Transigir y pactar arbitrajes, tomar parte en concursos y subastas y hacer propuestas y aceptar adjudicaciones.

3.Adquirir, gravar y enajenar por cualquier título, y en general realizar operaciones sobre acciones, obligaciones u otros títulos valores, así como actos de los que resulte la participación en otras sociedades, bien concurriendo a su constitución o suscribiendo acciones con aumentos de capital u otras emisiones de títulos valores.

4.Administrar bienes muebles e inmuebles; hacer declaraciones de edificación y plantación, deslindes, amojonamientos, divisiones materiales, modificaciones hipotecarias, concertar, modificar y extinguir arrendamientos y cualesquiera otras cesiones de uso y disfrute.

5. Librar, aceptar, endosar, tomar, intervenir y protestar letras de cambio y otros documentos de giro.

6. Tomar dinero a préstamo o crédito, reconocer deudas y créditos.

7.Disponer, seguir, abrir y cancelar cuentas y depósitos de cualquier tipo en cualquier clase de entidades de crédito y ahorro, bancos, incluso el de España y demás bancos, institutos y organismos oficiales, haciendo todo cuanto la legislación y la práctica bancarias permitan. Alquilar y utilizar cajas de seguridad.

8.Otorgar contratos de trabajo, de transporte y traspaso de locales de negocio, retirar y remitir géneros, envíos y giros.

9.Comparecer ante toda clase de Juzgados y Tribunales y organismos públicos en cualquier concepto y en toda clase de juicios y procedimientos, interponer recursos, incluso de casación, revisión o nulidad, ratificar escritos y desistir de las actuaciones, ya directamente o por medio de abogados y Procuradores a los que podrán conferir lo oportunos poderes.

10. Dirigir la organización comercial de la sociedad y sus negocios, nombrando, separando empleados, representantes y fijando sus sueldos y retribuciones.

11.Otorgar y firmar toda clase de documentos públicos y privados; retirar y cobrar cualquier entidad o fondos de cualquier organismo público o privado, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas o libramientos.

12. Podrá delegar todas o partes de las facultades y así mismo otorgar poderes de todas clases, tanto judiciales y extrajudiciales como extrajudiciales y modificar o revocar los apoderados y delegaciones conferidas.

OCTAVO.- El 4 de abril de 2.003 AUXILIAR PORTUARIA SL entrega el actor carta en la que se le comunica el desistimiento de su contrato de alta dirección poniendo a su disposición la indemnización y el preaviso.

NOVENO.- Las empresas codemandadas forman parte del grupo BERGE que tiene como empresa matriz a BERGE Y COMPANIA SA. que actúa en los diferentes puertos a través de "Delegaciones" y de empresas del grupo, entre ellas BERGE BILBAO SA para el puerto de Bilbao, y posteriormente AUXILIAR PORTUARIA SL. BERGE MARTITIMA SA es la cabecera del grupo marítimo dentro de la empresa matriz.

DÉCIMO.- La contratación de Seguros se realiza en todas las empresas del grupo a través de BERGE Y ASOCIADOS CORREDURIA DE SEGUROS SA.

UNDÉCIMO.- El control de medios y publicidad se realiza en todas las empresas del grupo a través ICEBERG SA.

DUODÉCIMO.- La empresa matriz selecciona a los asesores jurídicos y remite sus gastos a la delegación correspondiente para que sean pagados por ésta.

DECIMO TERCERO.- El sistema informático es común en todas las delegaciones siendo elegido por la matriz que además centraliza las compras de hardware y software del grupo.

DECIMO CUARTO.- El 5 de mayo de 2.003 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 14 de abril.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue impugnado por D. Jose Pablo en nombre de BERGÉ Y COMPAÑIA S.A. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda por despido por entender que existió desistimiento de la relación laboral especial de alta dirección, se alza el actor en Suplicación y formula diecisiete motivos con amparo los trece primeros en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) los restantes.

En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado primero de modo que diga: "D.Domingo inició su prestación de servicios para BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A., el 1 de enero de 1973 con una categoría de JEFE DE SECCIÓN hasta el 30 de enero de 1989 y posteriormente de Director de la Delegación de Bilbao encontrándose bajo las instrucciones del Director General de la Compañía y con una salario mensual sin prorrata de pagas extras de 758.831 pts. en la última nómina. El actor prestaba sus servicios en Bilbao"; motivo que en parte ha de prosperar mediante la corrección del evidente error material que la sentencia contiene, al hacer figurar el nombre del Sr. Letrado y no el del actor al inicio de este primer ordinal, mas el resto ha de decaer pues el que en la nómina de enero de 1989 -folio 112- no figure como categoría la de Jefe de Sección no basta para alterar el motivo, máxime cuando no se sabe la que podía figurar en las anteriores no aportadas y sí consta en ella un salario idéntico al del mes siguiente en que la categoría constatada es de Director, no existiendo soporte, o al menos no se cita, para añadir que lo era de la Delegación de Bilbao, aunque luego la sentencia lo recoge, ni tampoco que recibía instrucciones del Director General sin que la admisión por la demandada cuando no fue tal su postura en inicio nos permita alterar el "factum" sin base válida.

SEGUNDO: A continuación se insta sustituir el primer párrafo del hecho probado segundo por lo siguiente: "D. Jesús en calidad de DIRECCION000 de BERGÉ Y COMPAÑÍA otorgó el 9 de julio de 1973 poderes para la provincia de Vizcaya en los que se atribuía las siguientes facultades..."; revisión que no hay inconveniente en acoger al así resultar a los folios 125 y 131, aunque irrelevante en parte resulta, pues en la fundamentación jurídica ya se expresa el ámbito territorial.

TERCERO: Se interesa ahora la adición al segundo de probados de dos párrafos que digan: "Mediante carta de 20 de abril de 1976 enviada desde Madrid al SR. DIRECCION000 DELEGACIÓN DE BILBAO se notifica: De acuerdo con las instrucciones de nuestra Dirección General, recordamos a Vds. que no deben de financiar en ningún caso fletes de línea regular, a menos que dicha financiación sea por orden, cuenta y riesgo del armador. Siempre que reciban orden de un armador para financiar fletes, deben consultar con estos S.C.A. sobre la postura que deban adoptar en relación con los gastos que, siendo propios del consignatario, complementen la factura de los mencionados fletes" (folio 162) y "Mediante carta de 26-12-79 enviada desde Madrid al Director de la DELEGACIÓN DE BILBAO se informa que las condiciones de pago habituales de "Dragados y Construcciones S.A." son inaceptables para nuestra Sociedad, por lo que siguiendo instrucciones de nuestra Dirección General, deberán en adelante, abstenerse de prestarle ningún servicio, así como de suplir pago alguno, a menos que DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. nos haya hecho con antelación suficiente la correspondiente provisión de fondos, con la amplitud necesaria" (folio 165); añadidos que acogemos señalando que los Servicios Centrales Administrativos los remitieron, por así constar a los precitados folios.

CUARTO: Una nueva adición se postula, ahora al hecho probado tercero que diga: "Sin cambiar de puesto de trabajo ni actividad BERGÉ Y CIA S.A. notifica al demandante el 1 de julio de 1992: Por la presente le comunicamos que la Junta General de Accionistas de BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A. celebrada ayer día 30 de junio de 1992 aprobó la segregación de las actividades de tráfico marítimo y su aportación a sendas sociedades constituidas a tal efecto. Las mencionadas actividades constituyen unidades económicas autónomas, cuya valoración se ha efectuado con arreglo a las disposiciones mercantiles y contables en vigor. La operación descrita anteriormente constituye un supuesto de sucesión de empresa o actividad y por lo tanto, supondrá que la prestación laboral que Ud. estaba desempeñando en BERGÉ Y CIA S.A. pasará a desempeñarla en BERGÉ BILBAO S.A. o en BERGÉ MARÍTIMA S.A. dependiendo del lugar de su trabajo. En consecuencia se mantendrán invariados sus derechos y obligaciones laborales, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y por lo tanto la empresa en que causen alta le respetará su antigüedad acumulada, su categoría y salario"; adición que estimamos al así constar al folio 109, soporte alegado y reconocido de contrario.

QUINTO: Se solicita una nueva ampliación del ordinal tercero con lo siguiente: "A partir de 30 de junio de 1992 BERGÉ Y COMPAÑÍA S.A. Actúa como sociedad de cartera, prestando también servicios de gestión y asesoramiento a las sociedades del GRUPO BERGÉ Y COMPAÑÍA S.A. es propietaria del 100% del capital de BERGE MARITIMA S.A., AUXILIAR PORTUARIA S.A., BERGE BILBAO CONSIGNACIONES S.A., MULTITERMINAL BILBAO S.A. y NEMAR CONSIGNACIONES S.A."; adición que acogemos al así resultar del folio 76 en especial.

SEXTO: Otra adición se interesa y también del hecho probado tercero, con este texto: "BERGÉ Y COMPAÑÍA S.A., BERGÉ BILBAO S.A. y AUXILIAR PORTUARIA S.A. han tenido su domicilio en Bilbao c/ Alda. Mazarredo nº18 Bis"; extremo que también admitimos al resultar así del soporte que se alega.

SÉPTIMO: Una última adición al hecho probado tercero se insta ahora y éste es el texto que se propone: "BERGÉ MARÍTIMA S.A. forma parte de la corporación BERGÉ Y CIA S.A. Es la cabecera de todo el grupo el negocio marítimo/portuario/logístico del grupo, dependen de ella más de 25 empresas en las que trabajan unas 500 personas. La oficina de Madrid y Londres son las responsables de mantener el contacto continuo con nuestros (sic)clientes. Son ellas las que supervisan el marketing y la administración de todas las empresas. La oficina de Madrid se encarga de la Dirección General y de la coordinación de todo el Grupo"; inserción que acogemos al resultar de la documental que se esgrime.

OCTAVO: Nueva ampliación se postula ahora, referida al hecho probado cuarto y con éste texto: "El 8 de julio de 1996 BERGÉ MARÍTIMA S.A. en la persona de Gustavo envía carta a BERGE BILBAO S.A. a la atención de D. Domingo(actor) acompañándole una misiva en la que le manifiesta: querido Domingo adjunto carta que tienes que enviar a proveedores y clientes de Bilbao de cara a que reciban a la gente de la correduría. Es un favor que me pide Eugenio y que debemos apoyar como Grupo Bergé que somos."; introducción que, asimismo, acogemos al resultar del folio 170.

NOVENO: Se postula aquí la ampliación del ordinal cuarto de probados con ésto: "El 6 de octubre de 1997 BERGÉ MARÍTIMA S.A. representada por D. Luis Francisco notifica a BERGÉ BILBAO, NEMAR Y NEMAR CONSIGNACIONES las siguientes instrucciones:" Con motivo de normalizar de una forma definitiva todas las comparas que tienen relación con informática, a partir de este momento, todas aquellas adquisiciones de Hardware (ordenadores, impresoras, modems, etc.) y Software (Procesadores de texto, Hojas de Cálculo, correo electrónico, etc.) deberán ser aprobadas por nuestro departamento de informática y posteriormente por mí. Por otro lado, con vistas a planificar todo este tipo de compras y poder concentrar en el tiempo esta tarea, todos los años se deberá elaborar un plan de compras de Hardware y Software correspondiente al ejercicio siguiente. Este plan contemplará cualquier tipo de compra de elementos nuevos o sustitutivos de otros existentes y deberá estar en poder de nuestro departamento informático antes del uno de diciembre de cada año para su estudio y aprobación. Todas las compras que se puedan plantear que no están contempladas en este plan no serán abordadas hasta el ejercicio siguiente salvo en los casos en que su adquisición se determine como imprescindible."; inclusión que estimamos al así resultar del soporte esgrimido -folio 184-.

DÉCIMO: Se insta una nueva adición al hecho probado cuarto que diga: "En fecha 26/7/99 BERGÉ Y COMPAÑÍA S.A. envía documento a BERGÉ BILBAO S.A. a la atención de D. Domingo (actor) por la cual le manifiesta rogamos atiendan las provisiones adjuntas solicitadas por el procurador D. Rafael Eguidazu y que han sido visadas por D. Jose Pablo. Siendo la provisión de fondos para hacer frente al procedimiento seguido por NEMAR CONSIGNACIONES S.A. frente a la autoridad portuaria en recurso contencioso-administrativo referencia 267/99 y, por importe de 36.000 pts."; adición que alcanza éxito con base a los folios 176 y 177.

ÚNDECIMO: Se solicita ahora la modificación del hecho probado quinto de modo que diga: "El 31 de diciembre de 1997 se hace entrega al demandante de una comunicación escrita por parte de AUXILIAR PORTUARIA en la que se expone que tal y como se comunicó a los representantes legales de BERGÉ BILBAO S.A. por escrito de 11 de noviembre de 1997, se ha producido una serie de acciones legales tendentes a reorganizar la actividad de BERGÉ BILBAO, S.A. y NEGOCIOS MARÍTIMOS INTERNACIONALES S.A. -NEMAR- y como consecuencia de las mismas las actividades de estas mercantiles son ya desarrolladas por la sociedad AUXILIAR PORTUARIA, S.L. en cuya plantilla se encuentra Ud. integrado desde el 23 de diciembre de 1997. Conforme a lo expuesto y en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, AUXILIAR PORTUARIA S.L. se subroga en los derechos y obligaciones de los que era titular BERGÉ BILBAO S.A. y le reconoce a Ud. todas y cada una de las condiciones laborales que disfrutaba anteriormente, incluida la antigüedad tanto a los efectos retributivos como indemnizatorios"; adición que también merece prosperar en virtud del contenido del documento obrante al folio 110 en cuanto que precisa y completa el texto original, si bien no cabe suprimir el resto del contenido de éste, al no existir soporte que lo permita y cuando fija extremos aquí ineludibles, entre otros el salario último, esencial a los efectos de esta litis.

DUODÉCIMO: Se insta ahora la inserción de un nuevo hecho probado -octavo- con estos tres apartados:

"A)El 7 de junio de 1999 BERGÉ MARÍTIMA S.A. notifica a AUXILIAR PORTUARIA S.L. que con motivo del arranque del actual sistema conocido como APIKA, se ha establecido un calendario de cursos de formación a celebrar en Madrid a los que deben asistir todas aquellas personas que en su trabajo tengan relación con el tema contable y de cobros-pagos."

"B)El 20 de octubre de 1999 se recibe nueva comunicación en la Oficina de Bilbao enviada a "TODAS LAS EMPRESAS MARÍTIMAS DEL GRUPO" en la que se manifiesta que el día 2 de noviembre arrancamos el sistema administrativo SAP, sistema que lleva preparándose desde hace nueve meses. Como puedes verificar con tu gente de administración el inicio es altamente complejo y obliga a una rigurosidad Y ACOPLAMIENTO DE TODAS LAS OFICINAS DEL GRUPO DE LA QUE TODOS SOMOS RESPONSABLES. Es verdad que muchas decisiones que se están adoptando (y os aseguro que son muchas) no son en ocasiones suficientemente comprendidas por nuestro personal, en otros casos se consideran decisiones no necesarias e INCLUSO CAPRICHOSAS POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL. Os puedo asegurar que todas las directrices que se traspasan a las diferentes oficinas tienen como objetivo la seguridad en el cierre y apertura de los sistemas, TENER EN CUENTA QUE SON 36 OFICINAS CORRESPONDIENTES A 23 EMPRESAS Y QUE LAS DECISIONES A ADOPTAR SON DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO SIN QUE PODAMOS ENTRAR EN DISCUSIONES PARTICULARES DE LA PROBLEMÁTICA DE CADA OFICINA. SEGUIDAMENTE OS ENVÍO UNA SERIE DE DIRECTRICES DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO PARA TODAS NUESTRAS OFICINAS, REFERIDAS A CRITERIOS CONTABLES Y DE ORGANIZACIÓN DE LAS MISMAS, OS RUEGO QUE COMUNIQUEIS A VUESTRO PERSONAL Y QUE A LA VEZ ROGUEIS LA MÁXIMA COLABORACIÓN EN EL PROCESO." y

"C) El 21/6/99 BERGÉ MARÍTIMA S.A. remite notificación a: D. Domingo (Auxiliar Portuaria) (y a otras 22 personas que identifica al igual que a la empresa en que se incardinan)

BERGÉ MARITIMA ha formado un equipo, que viene funcionando desde hace un año, formado en la actualidad por Luis Miguel(Bilbao) Íñigo (La Coruña) Juan Pablo (Cartagena) Fran Varela (Tarragona). Este grupo mantiene los contactos en todo lo referente a barcos de líquidos y gases, con los vendedores brokers, traders, armadores y compradores. Dada la especialización del tema y el conocimiento de las distintas especialidades de este mercado cada vez que en vuestras oficinas haya un barco de este tipo, se contactará con algún miembro del grupo para que ellos estén enterados y PUEDAN DAR LAS INSTRUCCIONES PRECISAS QUE EN CADA CASO SE REQUIERAN."

El motivo ha de prosperar pues el contenido a insertar resulta de los folios 187, 188 y 199 de autos, eso sí como añadido al original y no en su sustitución pues para ésta no hay soporte.

DÉCIMO TERCERO: Por último, en cuanto al "factum" se propone la inserción de un nuevo hecho probado que diga:

"El día 1 de febrero de 2002 D. Domingo recibe un e-mail en que se hace constar bajo la denominación "Listado de contactos actualizado" lo siguiente "Adjunto les envío un listado de contactos y direcciones de las Delegaciones de BERGÉ MARÍTIMA, así como de otras empresas del Grupo marítimo que he venido actualizando hasta la fecha. En la relación adjunta se hace constar, entre otros:

DELEGACIONES BERGÉ MARITIMA S.A.

BERGÉ BILBAO

CONSIGNACIONES S.A.

Espigón 3. Muelle de Vizcaya Norte s/n

94-44937500

Responsable: D. Luis Miguel

AUXILIAR PORTUARIA S.L.

Espigón 3. Muelle de Vizcaya Norte s/n.

94-44937500

Responsable: D. Luis Miguel

MULTITERMINAL BILBAO S.L.

Espigón 3. Muelle de Vizcaya Norte s/n.

94-44937500

Responsable:D.Domingo

Adición que también prospera al así resultar de los folios 31 y 32.

DÉCIMO CUARTO: Ya en sede jurídica se denuncia en primer lugar la inaplicación del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación al concepto de empresario y a la construcción jurisprudencial del "Grupo de Empresas", el que aquí existe a efectos laborales, dice al desarrollarlo, con responsabilidad solidaria de sus componentes al concurrir los requisitos establecidos por la jurisprudencia como son. a) dirección y organización común, pues ha sido Bergé y Compañía, dueña del 100% del capital, quien ha decidido segregar, fundir o absorber, así como el pase del actor de una a otra entidad; la organización común resulta de los hechos probados noveno a décimo tercero; las decisiones relativas a la contratación de pólizas de seguros, control de medios y publicidad, telefonía, asesoría y sistemas informáticos son negociadas e impuestas al resto por la matriz, suponiendo ello la creación de una estructura común de servicios para todo el grupo negociada como una sola empresa; b)unidad de caja, que se desprende del servicios común de servicios antedicho, así como el que la matriz ordene pagos a una por gastos de otro -provisión de fondos recogida en el relato histórico; y c) unidad de plantilla, que se refleja tanto en la situación del actor que en 30 años de trabajo ha pertenecido a la plantilla de tres empresas, si bien los mismos servicios ha prestado en el mismo lugar y con los mismos medios, como el que trabajadores de la matriz realicen servicios comunes al grupo, además a los folios 187,188 y 199 obran comunicaciones de Bergé Marítima en que se ordena la asistencia a cursos de informática a determinados trabajadores de las empresas, en que se dan órdenes o directrices de obligado cumplimiento relativas a criterios contables y de organización en el uso del sistema administrativo SAP y que afectan a 36 oficinas y 23 empresas, y en que se designa a un grupo de cuatro personas que ha de centralizar todos los contactos referidos a barcos de líquidos y gases; asimismo, a los folios 31 y 32 consta un documento que enumera las Delegaciones de Bergé Marítima, S.A., incluyendo a Bergé Bilbao Consignaciones S.A., Auxiliar Portuaria S.L. y Multiterminal Bilbao S.L. entre un total de 47 epígrafes, siendo sorprendente que pese a que formalmente el actor aparece de alta en S.S. en Auxiliar Portuaria, es designado como responsable de Multiterminal Bilbao, SL., y, en fin, a los folios 200, 201 y 202 figuran cartas giradas desde la matriz, haciendo referencia a la gestión de personal de la delegación o de la empresa Auxiliar Portuaria en que se alude a la revisión médica de los trabajadores, y a la propuesta del asesor laboral de la matriz para la plantilla del taller de Bilbao, suponiendo que la dirección de recursos humanos se halla en la matriz; todo lo cual evidencia que ésta manda y ordena lo que acarrea la condena solidaria de todas.

El motivo ha de prosperar al concurrir la infracción que se denuncia pues, en efecto, hemos de concluir que existe grupo empresarial también a efectos laborales, al revelar los datos que la recurrente destaca la existencia de una única dirección y organización que ejerce la matriz quien decide unilateralmente el devenir de las restantes, tanto en actividad como en personal, que establece directrices y órdenes para las plantillas de todos sus componentes; por otro lado, la propia matriz admite la dependencia del resto respecto de ella, encargándose la oficina de Madrid de la dirección general y de la coordinación de todo el grupo; ordena pagar a una gastos de otra y, en fin, de los servicios de unos trabajadores se benefician las restantes.

DÉCIMO QUINTO: A continuación se denuncia aplicación indebida del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 e inaplicación del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y al desarrollarlo tras transcribir el primer precepto citado y en parte la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 (RJ. 5067), argumenta que durante toda la relación el actor, a pesar de tener poderes formalmente amplios, tenía delimitada su actuación de forma muy importante por sus superiores jerárquicos en la empresa primero y por los responsables de la matriz después, limitaciones que atañen al ámbito geográfico de actuación, desde 1973 a 1992 y a la gestión; en un doble sentido: a) en cuanto que del mismo poder se desprende su subordinación al DIRECCION000, además de carecer de plenas facultades, no pudiendo nombrar empleados, impartiendo aquél órdenes relativas al funcionamiento normal, prohibiéndole financiar fletes y contratos con Dragados y Construcciones, limitaciones existentes durante la vigencia del vínculo en cuanto a la contratación de seguros, publicidad y control de medios, asesoría jurídica, sistema informático, contratos telefónicos, contratación de barcos y en el servicio de atención al cliente, lo que le lleva a concluir que la relación ha sido común y que, por ello, debe declararse la improcedencia del despido.

El motivo ha de rechazarse al no concurrir en la sentencia las infracciones que se le achacan, ya que hemos de partir de un dato no combatido cual es que el actor siempre ha realizado la misma función y en el mismo lugar, además de que las facultades conferidas han sido omnímodas en general y que las mismas se han ejercido, extremo sobre el que el demandante -que podía incluso hacer actos de disposición sobre bienes muebles e inmuebles- en ningún momento ha ni siguiera insinuado que fueran mera formalidad no coincidente con la realidad, y que si dependía de un DIRECCION000 en sus inicios, cualquiera que sea el título de éste es evidente que por la extensión de aquéllas sólo se concibe que dicho superior aparte del mentado cargo o abarcándolo al órgano de administración perteneciera, ya que, de otro modo, y teniendo el actor los poderes que se expresan no pueden existir intermediarios, al quedar vacío de contenido su puesto, hemos de concluir que el demandante ha sido el "factotum" en la Delegación de Bilbao, sin duda de especial relevancia al ser el puerto comercial más importante tradicionalmente en España, cuya retribución, aunque no sea ésta factor decisivo a los efectos debatidos, excede con mucho de la percibida en cualquier relación ordinaria, y sin que los datos que se reseñan sean óbice a lo indicado, pues debemos destacar que la actividad desarrollada allí es única al haberse desgajado y, en tal sentido, individualizado de las otras que se llevaban a cabo, con lo que el carácter de Delegado que se le atribuye se desvanece, para ser el máximo responsable en esa entidad, y si bien determinados servicios se han centralizado ello no resta autonomía a las componentes del grupo sino que las unifica a través de un único sistema, no habiendo habido, como se dice, limitaciones genéricas, sino específicas por su naturaleza o por el modo -barcos de líquidos y gases y contratación con Dragados y Construcciones a menos que ésta hiciera previa provisión de fondos, y financiar fletes salvo que fueran por cuenta y cargo del armador- y que responden a la operativa general empresarial; de ahí que, y siendo el demandante quien ha regido y dirigido las entidades en cuyas plantillas ha estado en alta, con plena autonomía en cuanto a la actividad que ha constituido su objeto, siendo mínimo y no esencial el intervencionismo de la cabecera del grupo en aspectos colaterales, y siendo así que la existencia de éste no conlleva la inexistencia dentro de sus componentes de personal de alta dirección, pues tienen éstas autonomía en el ejercicio de su labor, procede confirmar, como decíamos, la resolución combatida, sin tener que añadirle nada esta Sala pues y aun cuando no se fija en ella la indemnización por desistimiento, nada se nos pide al respecto quizás, ante el mutismo de la recurrente, por haberla percibido o tenerla a su disposición, siendo conforme con lo que la ley establece.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Domingo, contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 005 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000559 /2003, y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia recurrida en todos sus términos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000615003 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.