Sentencia Social Nº 433/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1195/2009 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0001195/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00433/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 433

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a doce de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 433/09

En el recurso de suplicación nº 1195/09, interpuesto por D. Mariano , representado por la Letrada Dª. Teresa Aguirre García, contra la sentencia nº 314/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 22 de los de Madrid, en autos núm. 640/08 (acumulado nº 1033/08 del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid) siendo recurrido D. Pio , representado por la Letrada Dª. María José Nunes Fernandes, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Mariano contra D. Pio , en reclamación sobre RESOLUCION DE CONTRATO Y DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 24 DE NOVIEMBRE DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Mariano ha venido prestando sus servicios laborales para el empresario demandado con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad: 1.9.1997.

Categoría profesional: Oficial de 2ª.

Salario mensual: 1.152,59 Euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Desde el mes de Junio de 2007 el empresario demandado ha venido efectuando retrasos en el salario del actor, abonándole cuantías inferiores a las que le corresponden, siendo así que a partir de marzo de 2008 se ha producido el impago total de salarios.

TERCERO.- El empresario demandado tiene únicamente dos trabajadores contratados para su actividad comercial.

CUARTO.- En fecha de 16.7.2008, recibe el actor, comunicación escrita, mediante burofax, del siguiente tenor literal:

"Muy Sr. mío:

Como es de su conocimiento mi intención de jubilación y cese de las actividades empresariales y que ésto se ha materializado con efectos del día 30.6.2008, se le comunica la extinción de su contrato de trabajo con esta empresa por jubilación del empresario y para el día 31 de julio de 2008, todo de conformidad con lo establecido en el art. 49 apartado 1, párrafo g), del vigente Estatuto de los Trabajadores .

Su liquidación y demás documentación estará a su disposición en nuestras oficinas en dicha fecha.

Atentamente le saluda: Pio ."

QUINTO.- Mediante Resolución del INSS de fecha 22.7.2008 se reconoce al empresario demandado D. Pio , pensión de jubilación del RETA, con efectos de 1.7.2008.

SEXTO.- Consta la baja del empresario demandado en el RETA con fecha de efectos de 30.6.2008.

Asimismo consta el cese empresarial en la actividad con efectos de 30.6.2008. (Documento de declaración censal de baja de empresarios, profesionales y retenedores).

SEPTIMO.- No consta que la actividad empresarial se siga desarrollando en la actualidad tras la jubilación del empresario.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.

NOVENO.- En fechas de 7.7.2008 y 26.8.2008 se han celebrado los preceptivos actos de conciliación, con el resultado, en ambos, de Sin Avenencia."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Mariano contra D. Pio , en materia de despido, debo declarar y declaro extinguida la relación laboral existente entre las partes litigantes por jubilación del empresario al amparo del art. 49.1º.g) del E.T., con efectos de 31.7.2008 , y en su consecuencia, condeno al empresario demandado a abonar al actor la cantidad equivalente a un mes de salario (1.152,59 Euros), en concepto de indemnización extintiva.

Asimismo, debo absolver y absuelvo al empresario demandado de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda, al amparo del art. 50.1º.b) del E.T .

Se ratifica el Embargo Preventivo acordado por Auto de fecha 22.7.2008 ."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación ante esta Sala, por la representación legal de la parte actora, la sentencia de instancia cuyo fallo queda recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aprobado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la adición de un tercer párrafo al hecho sexto con el siguiente texto: "A fecha de juicio esto es 17-11-2008 la tienda donde ejerce la actividad el empresario, y trabajaba el actor se encuentra abierta y con actividad".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adición solicitada no puede tener favorable acogida, ya que de las fotos en que se apoya tal modificación no se desprende que la tienda estuviera abierta y en actividad, constando en el relato fáctico -hecho probado quinto, inmodificado por inatacado- que el empresario demandado percibe pensión de jubilación, sin que se haya acreditado la existencia de actividad en la tienda.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal art. 191 c) LPL , se denuncia la infracción del art. 49 ET , en relación con el art. 55 del citado texto legal y jurisprudencia dictada al efecto.

Insiste la recurrente en que ha quedado acreditada la continuidad de la actividad empresarial, siendo por tanto la jubilación fraudulenta y por tanto la comunicación constitutiva de despido, solicitando se declare la extinción con derecho a indemnización a la fecha de la sentencia, o subsidiariamente la improcedencia del despido.

Es correcta, sin embargo, la resolución de la instancia cuando recoge: "En cualquier caso, ante la acumulación de demandas por despido y extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 del ET , lo esencial es determinar si el despido es o no procedente. En caso afirmativo ha de concluirse que la empresa extinguió válidamente y conforme a derecho la relación laboral en el momento del despido y por tanto, con anterioridad a la fecha de la sentencia, y en caso contrario debería conocerse de la acción de extinción para evitar que la declaración de improcedencia permitiese a la empresa optar por la readmisión de proceder la extinción pretendida por el trabajador.

En el presente supuesto no nos encontramos ante una extinción de la relación laboral por despido del trabajador (art. 49.1º.k ) del E.T.), sino ante una extinción de la relación laboral por jubilación del empresario (art. 49.1º.g ) del E.T.), una vez acreditado, mediante la oportuna documental, que efectivamente el empresario demandado se encuentra jubilado, percibiendo la oportuna prestación a cargo del INSS, con efectos de 1.7.2008 y consta el cese de la actividad empresarial con el cierre definitivo del comercio que venía siendo el centro de trabajo del actor.

La anterior extinción contractual ajustada a derecho conlleva las siguientes consecuencias jurídicas:

A. El actor tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

B. Extinguida la relación laboral, por causa legal, no procede la resolución contractual al amparo del art. 50.1º.b) del E.T . al no ser posible la extinción contractual de lo que ya previamente quedó extinguido, conforme a derecho; sin perjuicio de la acción de reclamación de cantidad que inste el actor con objeto de que se le abonen las cuantías salariales pendientes de abono anteriores a la extinción contractual."

Como consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión del Juzgador de instancia, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Mariano contra la sentencia de 24 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de Madrid , en autos nº 640/08 (acumulado nº 1033/08 del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra D. Pio en reclamación sobre RESOLUCION DE CONTRATO Y DESPIDO, y en consecuencia confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000011952009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.