Sentencia Social Nº 433/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2158/2010 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002158/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00433/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040073 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2158/2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Ariadna

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA nº: 689/2009

M.R.

Sentencia número: 433/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a 6 de Julio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2158/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JAVIER AMOR SANCHEZ DE RON, en nombre y representación de Dª Ariadna , contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID en sus autos número DEMANDA 689/2009, seguidos a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: Dª Ariadna , con fecha de nacimiento 4 de mayo de 1947, de profesión Empleada de hogar (discontinua), consta afiliada a la Seguridad Social con nº NUM000 .

Segundo: Fue examinada por el Médico evaluador y se emitió dictamen el 12 de diciembre de 2008; en esta fecha padecía las siguientes lesiones:

"Fibromialgia. Espondiloartrosis" (folio 185).

Marcha no claudicante; cambios degenerativos en columna con hipertrofia del comportamiento posterior y disminución del canal L4-L5 que no compromete las estructuras nerviosas, a nivel cervical cambios degenerativos, espondiloartrosis cervical severa sin neuropatía; protrusiones posteriores desde C3 hasta C7 con probable identación medular a nivel de C3-C4; osteofitosis posterior que no parecen comprometer médula espinal; espondiloartrosis dorsal.

Tercero: Por resolución de 19.1.2009, se declara que no está en situación de Incapacidad Permanente. El informe propuesta es de 12 de enero de 2009.

Cuarto: La base reguladora es de 711,96 euros y la fecha de efectos la de la baja en el Régimen de Empleados de hogar (discontinuo).

Quinto: Tiene reconocido una minusvalía del 38% (folio 14).

Sexto: Consta expediente administrativo.

Séptimo: Comparecen las partes.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3 de mayo de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia distancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por la demandante, nacida en 1947, el reconocimiento de una incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad común, para su profesión habitual como empleada de hogar (discontinua).

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte actora en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la revisión del hecho probado segundo para que se incluya un párrafo final en el que se diga lo siguiente: " (...) la patología sufrida por la Sra. Ariadna es de carácter degenerativo suponiendo reducción anatómica y funcional", citado tal fin los documentos obrantes a los folios 19 al 24, 33, 133,181 y 189.

El motivo de ser rechazado porque la sentencia de instancia no incurrió ningún error evidente a la hora de fijar el ordinal impugnado.

En efecto, hay que advertir que realmente lo que pretende introducir la parte demandante no es objeto de controversia en la sentencia de instancia dado que la misma ya advierte del carácter degenerativo de las dolencias y los posibles efectos incapacitantes de las mismas, si bien no con el carácter permanente que solicita la demandante, con lo cual lo importante es determinar el alcance irreversible de sus dolencias y su repercusión funcional sobre lo que no gira el motivo que se propone.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social porque, a juicio de la parte recurrente, las dolencias padecidas por la actora le impedirían desempeño de su profesión habitual como empleada del hogar con un mínimo de rendimientos y eficacia, cuando consta acreditado que la incapacidad reconocida en fecha muy anterior a la celebración de la vista estaba cifrada en 38% y que a falta de una valoración posterior por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha podido constatarse si ha sido incrementada habida cuenta del tipo de patología degenerativa que padece.

El motivo de ser rechazada por la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

La demandante, según el hecho probado segundo, padece "fibromialgia, respondió artrosis, marchar no claudicante, cambios degenerativos con hipertrofia del comportamiento posterior y disminución del canal L4-L5 que no comprometen las estructuras nerviosas, a nivel cervical cambios degenerativos, respondió artrosis cervical severa sin neuropatía; protusiones posteriores desde C3 a C7 comprobable indentación medular a nivel de C3-C4; osteofitosis posterior que no parece comprometer médula espinal; espondiloartrosis dorsal". Además, se recoge en la fundamentación jurídica que la fuerza y sensibilidad están conservadas, los arcos de movilidad axial están conservados pero son dolorosos presentado disminución de fuerza en los pulgares. Pues bien, como acertadamente razona el juez de instancia, este conjunto de padecimientos no revela el carácter de dolencias permanentes en este momento, aunque sean degenerativas, sin perjuicio de que en los periodos álgidos pueda, por el momento, generar situaciones de incapacidad temporal. En definitiva la demandante puede desempeñar sus funciones fundamentales como empleada de hogar.

El pronunciamiento alcanzado en la sentencia de instancia no queda desvirtuado por el hecho de que se le haya reconocido a la actora una discapacidad (minusvalía) de 38% dado que los criterios que rigen la determinación de la misma no son los que se toman en consideración en una incapacidad permanente en donde las dolencias repercusión funcional son valoradas en atención a la actividad profesional que desempeña o pueda desempeñar el trabajador.

Por lo expuesto, y sin necesidad de entrar a conocer del siguiente motivo, relativo al reconocimiento de la incapacidad permanente cualificada,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Ariadna , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid, de fecha 17 de noviembre de 2007 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2158-2010 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.