Sentencia Social Nº 433/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 355/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00433/2014

T.S.J SALA DE LO SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

NIG:07040 44 4 2012 0004395

402250

TIPO Y Nº. DE RECURSO.:RECURSO SUPLICACION 0000355 /2014

AUTOS Y JUZGADO DE ORIGEN.:1138/2012. JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 DE PALMA DE MALLORCA

RECURRENTE/S D/ña Gabriela

ABOGADO/A:SR. DON MIQUEL JORDI GIRART TOUS

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDA SOCIAL

ABOGADO/A:SR. DON JOSÉ ANTONIO CALDERÓN FERNÁNDEZ

Nº. RECURSO SUPLICACION 355/2014

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 433/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 355/2014, formalizado por el Sr. Letrado Don Miquel Jordi Girart Tous, en nombre y representación de Doña Gabriela , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº.2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1138/2012, seguidos a instancia de la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado Don José Antonio Calderón Fernández, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La demandante Dª. Gabriela se encuentra en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total para la profesión habitual, que es la de trabajadora familiar para el Ayuntamiento de Manacor, que le fue concedida mediante resolución de 8 de octubre de 2010.

SEGUNDO.- Solicitada la revisión de su situación e iniciado el correspondiente expediente, el Equipo de Valoración de Incapacidades en su dictamen propuesta consideró debía seguir en situación de incapacidad permanente en grado de total, y se dictó resolución con fecha de salida 30 de agosto de 2012 acordando que, al no haberse producido variación suficiente en el estado de sus lesiones que determinase la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, continuaba afectada del mismo grado de incapacidad, con derecho a la pensión que venía percibiendo.

En el informe previo a la propuesta del EVI, de 27 de marzo de 2012, emitido por la Dra. Dª. Rosario , médica evaluadora del INSS, se hace constar en el apartado 'Limitaciones orgánicas o funcionales: aparato locomotor: grado funcional dos. Limitada para carga y movilidad raquis cervical.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada mediante resolución de 19 de septiembre de 2012, al no haber aportado nueva documentación médica que permitiera modificar la citada resolución.

CUARTO.- La demandante lleva estabilizadores en las vértebras L4-L5, así como una prótesis lumbar, habiendo sido intervenida de hernias discales lumbares. En 2008 sufrió accidente de tráfico en el cual presentó subluxación cervical C6-C7 y subluxación del hombro derecho. La subluxación cervical le produjo inestabilidad traumática. Posteriormente se le diagnosticó una pequeña hernia discal paramedial derecha a nivel C6-C7. El 21 de septiembre de 2009 fue intervenida quirúrgicamente para realizarle una disectomía y artrodesis a nivel cervical, fusionando las vértebras C6-C7, intervención que no dio buenos resultados. En marzo de 2010 fue intervenida del hombro derecho, mediante artroplastia acromioclavicular, capsuloplastia artroscópica térmica y bursectomía subacromial, dado que padecía una atropatía degenerativa acromioclavicular, inestabilidad anteroinferior y tendinosis del músculo supraespinoso. También esta diagnosticada de discopatía degenerativa D10-D12. En marzo de 2013 se le realizó una artrodesis en L3-L4, que no fue satisfactoria y precisó una nueva intervención quirúrgica sin resultados relevantes. También está diagnosticada de síndrome depresivo mayor con ataques de pánico y crisis de ansiedad desde 2009. La sintomatología más relevante en estos momentos es contractura de trapecio, cervicalgias y mareos, y presenta como secuelas de la última intervención quirúrgica de junio de 2013 hipoestesia L5 derecha, reflejo aquíleo derecho abolido, pero sin déficit motor. En estos momentos se encuentra en tratamiento rehabilitador.

Dª. Gabriela puede mover el cuello, aunque presenta limitación en los últimos grados, así como rigidez en la columna dorsolumbar. Realiza con cierta dificultad el movimiento de coger un objeto del suelo, para lo que debe flexionar las rodillas y ponerse en cuclillas. A nivel de extremidades superiores presenta limitación en el hombro derecho, con flexión limitada a 170 grados y abducción limitada a 120 grados. Igualmente presenta limitación en cuanto a movilidad de las caderas en los últimos grados por dolor en la columna, no pudiendo elevarlos más de 80 grados.

El informe forense, de fecha 14 de agosto de 2013, concluye que la paciente está limitada permanentemente para el manejo manual de cargas, realizar movimientos repetitivos o mantener posturas forzadas de la región cervical, así como para realizar trabajos que requieran permanecer en posición erecta durante mucho tiempo, trabajar y desplazar pesos, es decir, todos aquellos trabajos que requieran esfuerzos. Por otra parte en estos momentos es prematuro valorar el resultado de la última intervención, por ser ésta muy reciente y aún está en tratamiento rehabilitador.

QUINTO.- La base reguladora es de 1.187,72 euros.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Gabriela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Miquel Jordi Girart Tous, en nombre y representación de Doña Gabriela , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Instituto Nacional de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintidós de octubre de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en reclamación de una declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Se resolverá en primer lugar el motivo de revisión fáctica, que en el recurso se plantea en segundo lugar, para resolver después los motivos de censura jurídica, que deben resolverse a la vista de cuanto se recoge en el relato de hechos probados, incluidas las modificaciones que hayan podido introducirse por la admisión de algún motivo de revisión fáctica.

Así, por la vía del artículo 193 b) LRJS se solicita que se adicione al hecho probado cuarto un párrafo del siguiente tenor:

El resultado de la operación realizada a doña Gabriela no ha sido satisfactorio, persiste el dolor lumbar y en ambas extremidades inferiores se da una importante impotencia funcional. Debe acudir a rehabilitación terapéutica. Persiste su invalidez completa para la bipedestación prolongada e incluso en ocasiones precisa ayuda para el aseo personal. Necesita suplir parcialmente su capacidad para la higiene personal, para vestirse, desvestirse y para el cuidado personal. Padece una cervicalgia aguda .

Se acepta la adición, porque deriva de manera directa de los documentos que, aún de modo incompleto, designa la parte recurrente y que obran a los folios 406 y 410 y que consisten en sendos informes médicos emitidos por facultativos del centro de salud de Son Servera.

Pero, además, éstos informes fechados en abril de 2014 constituyen, junto con otros aportados por la parte demandante, las únicas pruebas médicas que permiten tomar conocimiento de la situación patológica de la demandante en la fecha del acto del juicio, pues en el informe médico forense emitido en agosto de 2013 se afirmaba que en esos momentos era 'prematuro valorar el resultado de la última intervención, por ser esta muy reciente y aún está en tratamiento rehabilitador'.

Los hechos que se tratan de adicionar no fueron incluidos en la sentencia recurrida porque la juez de instancia entendió que no eran trascendentes, al limitarse la controversia a la determinación de la situación de la demandante al tiempo de dictarse la resolución denegatoria de la solicitud de revisión del grado de incapacidad formulada por la demandante, lo cual tuvo lugar en fecha 30 de agosto de 2012, sin perjuicio de que el demandante pudiera solicitar nuevamente ante el INSS la revisión de grado a la vista de la situación patológica posterior a la resolución administrativa de la que trae causa este recurso.

La trascendencia de la adición deriva de la circunstancia de que el primero de los motivos de censura jurídica que se plantean tiene por objeto, precisamente, la cuestión de cual es el estado patológico a considerar, si el existente en la fecha en que se dicta la resolución iniciativa o el correspondiente a la fecha en que se celebra el juicio y de prosperar este motivo la trascendencia de los hechos que se tratan de adicionar es notoria.

SEGUNDO. Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS , a pesar de no citarse la norma de derecho sustantivo o jurisprudencia que se considere infringida, pues las sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia que se citan no constituyen jurisprudencia, como deriva de lo establecido en el artículo 1.3 CC , aparece con claridad lo que el motivo sostiene, que no es otra cosa que la idea de que el estado patológico que debe tomarse en consideración a efectos de resolver la cuestión planteada en la demanda es el existente en la fecha del juicio y esta cuestión pasa a resolverse en cumplimiento de lo que establece el artículo 11.3 LOPJ .

El obstáculo para poder tomar en consideración las lesiones y limitaciones que presenta el demandante en la fecha del juicio venía determinado por el mandato contenido en el artículo 142.2 LPL , actualmente contenido en el artículo 143.4 LRJS . Pero, en esta última norma ya se recoge la doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2004 en la que se recordaba que no se consideran 'hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos'.

Así, el artículo 143.4 LRJS establece que 'en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Esta norma permite la alegación y prueba de las lesiones y limitaciones aparecidas o diagnosticadas con posterioridad a la fecha de la resolución administrativa, evitando así la onerosa consecuencia para la parte demandante de tener que plantear nueva demanda para alegar los hechos ya existentes en la fecha del juicio. Es una peculiaridad del proceso de Seguridad Social que atiende a la especial tutela que merecen los intereses en juego en este tipo de procedimientos.

Por tanto, prospera el motivo y pasa a resolverse el último motivo de recurso partiendo de cuanto se recoge los hechos probados, con la adición que se ha aceptado para el hecho probado cuarto.

TERCERO. Con igual amparo procesal, se denuncia ahora infracción de lo establecido en los art. 137.1.c) LGSS sosteniendo que en la actualidad las consecuencias incapacitantes del proceso sufrido por la demandante son irreversibles estando muy limitada para todo tipo de tareas dadas las graves lesiones que padece, que configuran un cuadro clínico que elimina la existencia de una capacidad real de trabajo valorable en términos de empleo efectivo, siendo claro que con tales padecimientos el resultado del trabajo que la demandante pudiera realizar será marginal por no poder desarrollar el núcleo esencial de cualquier profesión. Además de las consideraciones de tipo jurídico el motivo incluye una extensa valoración de la prueba practicada, lo cual se obviará porque por los motivos de censura jurídica no deben resolverse a partir de una valoración directa por la sala de la prueba practicada en la instancia sino partiendo de cuanto se recoge los hechos probados, con las modificaciones que hayan podido introducirse y esto es lo que pasamos a desarrollar.

En la sentencia recurrida no se niega que la situación patológica de la demandante en la fecha del acto del juicio fuera tributaria del grado de incapacidad solicitada, pues en aquella sólo se valoró la situación de la demandante al tiempo de dictarse la resolución denegatoria de la revisión del grado de incapacidad, admitiendo que faltaba por evaluar la última intervención quirúrgica, estando la demandante sometida todavía al tratamiento rehabilitador.

Una vez incorporadas al relato de hechos probados las lesiones y limitaciones que presenta la demandante es obligada la estimación del motivo, partiendo de la reiterada doctrina jurisprudencial, cuyo general conocimiento excusa toda cita, según la cual la aptitud para una actividad laboral por cuenta ajena no puede definirse por la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas sino por la capacidad de llevarlas a cabo con la necesaria profesionalidad. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo de estas características comporta sin querer exigírsele un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador, ni una tolerancia empresarial.

Quien como la demandante presenta dolor e importante de impotencia funcional en las extremidades inferiores que le impide la bipedestación prolongada e incluso en ocasiones precisa la ayuda de otra persona para su aseo personal, no puede afirmarse que tenga capacidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones de eficacia y rendimiento mínimamente exigibles, por lo que resulta procedente el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta solicitado por vía de revisión. Como quiera que la demandante todavía debe acudir a rehabilitación terapéutica, si finalmente se produjese una mejoría no habría obstáculo en proceder a una nueva revisión del grado de incapacidad.

En consecuencia, se estima el recurso y se deja sin efecto la sentencia recurrida para en su lugar estimar la demanda y declarar la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio con las consecuencias inherentes a tal declaración y, en concreto, el derecho a percibir la pensión en la cuantía y con los efectos que en derecho procedan, cuestión esta última que no procede entrar a resolver al no haber sido objeto de controversia, aunque debe advertirse que para su eventual resolución en trámite de ejecución en caso de que no hubiera acuerdo no habrá de perderse de vista que en el presente caso se ha resuelto la cuestión considerando la situación existente en la fecha del juicio y no la existente en la fecha de la resolución administrativa denegatoria de la revisión solicitada o la denegatoria de la reclamación previa.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación formulado por doña Gabriela contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2014 por el juzgado de lo social número dos de los esta ciudad (autos 1138/2012), la cual se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, se estima la demanda formulada por doña Gabriela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y se declara la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a la pago de la correspondiente pensión en la cuantía y con los efectos legalmente establecidos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO, Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0355-14) a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca), cuenta número 0446-0000-66-0355-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.