Sentencia SOCIAL Nº 433/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1458/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA: 00433/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:02003 44 4 2019 0000108

Equipo/usuario: MPT

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001458 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000039 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Enriqueta

ABOGADO/A:ANTONIO SALVADOR SIFRE CALAFAT

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:WEST POINT S.A., ALBACETE INDUSTRIAL S.A. , W.P. SELECTION S.L , IDECSA ALMANSA S.L.

ABOGADO/A:, , , JUAN HERNANDEZ LOPEZ

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

RECURSO SUPLICACION 1458/2019

Magistrado Ponente:D. JESUS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

DÑA. JUANA VERA MARTINEZ

En Albacete, a veintisiete de abril del dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 433/2020 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1458/2019,sobre DESPIDO DISCIPLINARIO,formalizado por la representación de Enriqueta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 DE LOS DE ALBACETE en los autos número 39/2019, siendo recurrido/s WEST POINT S.A, ALBACETE INDUSTRIAL S.A, W.P. SELECTION S.L Y IDECSA ALMANSA S.L; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 16/07/2019 se dictó por el Juzgado de lo Social número 2 DE LOS DE ALBACETE en los autos número 39/2019, cuya parte dispositiva establece:

«DESESTIMOla demanda interpuesta por Dª Enriqueta, asistida por el Letrado Sr. Sifre Calafat, frente a IDECSA ALMANSA S.L., WEST POINT S.A., ALBACETE INDUSTRIAL S.A. y W.P. SELECTION S.L., y declaro la procedencia del despido de la actora de fecha 29 de noviembre de 2018, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados de contrario.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.-Dª Enriqueta, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios de forma ininterrumpida y por cuenta ajena para las mercantiles demandadas, dedicadas a la fabricación del calzado, con antigüedad del 2 de febrero de 2004, con categoría de 'zapatero, nivel 2', y con salario bruto mensual a efectos de indemnización de 1.359Ž22 euros, incluida parte proporcional de pagas extras, desarrollando su actividad laboral en la calle Aparadoras nº 3 de Almansa (Albacete), y siendo de aplicación el Convenio colectivo estatal de la industria del calzado.

No consta que la trabajadora ostentara cargo de representación sindical.

SEGUNDO.-La relación laboral que une a la trabajador con las mercantiles demandadas ha sido en base a los siguientes contratos (documento nº 2 del ramo de prueba de la actora consistente en vida laboral):

-Del 2.2.2004 al 31.03.2004, en virtud de contrato de duración determinada por circunstancias de la producción, figurando como empleador ALBACETE INDUSTRIAL S.A.

-Del 01.04.2004 al 30.07.2004, en virtud de contrato por obra o servicio determinado, figurando como empleador WP SELECTION S.L.

-Del 23.08.2004 al 22.03.2005, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, figurando como empleador IDECSA ALMANSA S.L.

-Del 23.03.2005 al 22.10.2005, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, figurando como empleador ALBACETE INDUSTRIAL S.A.

-Del 23.10.2005 al 25.10.2005, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, figurando como empleador IDECSA ALMANSA S.L.

-Del 01.11.2005 AL 08.11.2005, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, figurando como empleador IDECSA ALMANSA S.L.

-Del 26.10.2005 al 25.05.2006, por contrato a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, figurando como empleador WP SELECTION S.L.

-Del 26.05.2006 al 25.12.2006, por contrato a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, figurando como empleador IDECSA ALMANSA S.L.

-Del 02.01.2007 al 31.07.2007, por contrato a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, figurando como empleador ALBACETE INDUSTRIAL S.A.

-Del 01.08.2007 al 12.02.2008, por contrato a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, figurando como empleador WEST POINT S.A.

-Del 13.02.2008 al 29.11.2018, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, figurando como empleador IDECSA ALMANSA S.L.

TERCERO.-El 15 de noviembre se notificó a la trabajadora carta de advertencia de 12 de noviembre de 2018, que se aporta como documento nº 9 del ramo de prueba de la actora, donde se hace constar lo siguiente:

'Desde el mes de junio del presente año, usted fue adscrita al turno de noche para desempeñar las funciones de recogida de piezas de calzado, en la sección de corte.

Las tareas inherentes al puesto consisten en evacuar y agrupar las piezas de calzado de la máquina de corte automático, manejada por un cortador experimentado. Las piezas se deben agrupar en relación a modelo y tallaje, con el fin de confeccionar las partidas que posteriormente seguirán el proceso de fabricación.

El ritmo de trabajo lo marca en todo momento el cortador, dependiendo de la destreza de éste y de la complejidad de la pieza a cortar. Las funciones en su puesto se componen de tareas sencillas, para las que no se requiere una gran experiencia, tan solo conocimientos básicos en calzado.

La empresa le dio las instrucciones correspondientes relativas al puesto, y además esta asistida en todo momento por el cortador de la máquina, tanto para resolver las posibles dudas que se pudiesen plantear, como para apoyarla en caso de acumulación de trabajo.

El tiempo estimado de adaptación de un trabajador no experimentado en este puesto se establece entre 1 y 2 semanas. En su caso tras 5 meses de desarrollo, sigue cometiendo graves errores que interfieren de manera notable en el proceso, pese a las especificaciones y advertencias tanto del encargado de la sección como de sus compañeros de trabajo, que lógicamente se ven afectados por las desviaciones que usted genera a diario.

Los cortadores de las máquinas le informan en todo momento de como tiene que realizar el trabajo, dándole instrucciones precisas para ello. Usted, haciendo caso omiso de las especificaciones agrupa mal las piezas, mezcla en las mismas partidas distintos modelos y tallas, se deja piezas de distintas partidas sin agrupar al final de la jornada, desechas con los retales piezas cortadas. Estos problemas no son aislados, y se repiten reiteradamente todos los días de prestación de servicios.

Todo ello implica que su rendimiento sea muy inferior al rendimiento ordinario del resto de trabajadores que ocupan puestos idénticos, lo que influye de forma directa en la productividad y rentabilidad del turno en el que trabaja.

Entendemos que dicha disminución de rendimiento es voluntaria, ya que este problema no se producía en los anteriores trabajos que le ha encomendado la empresa en otras secciones. Es por esto que, mediante el presente medio, le advertimos que podría estar incurriendo en las siguientes faltas laborales; disminución voluntaria, continuada y reiterada en el rendimiento, transgresión de la buena fe contractual y desobediencia en el trabajo'.

El 21 de noviembre de 2018 la trabajadora presentó alegaciones, aportadas como documento nº 10 del ramo de prueba de la actora, en donde se indica lo siguiente:

'Niego los hechos relatados en la carta con fecha 12 de noviembre de 2018, que me fue entregada con fecha 15 del mismo mes.

En la carta se dice que mi rendimiento es inferior al rendimiento ordinario del resto de los trabajadores de la sección de corte (turno de noche) y que dicha disminución en mi rendimiento es voluntaria, lo que es completamente falso. Yo cumplo diligentemente con todo lo que se me indica en mi puesto de trabajo como desde el primer día en esta empresa. Es incierto que haya recibido advertencia alguna en relación a la prestación de mi trabajo, ni por el encargado de la sección, ni de los compañeros ni de la empresa. Todas las partidas que salen de la máquina para que yo las atienda, yo las gestiono sin retrasos. En ningún momento he tirado voluntariamente ninguna pieza. Siempre he actuado de buena fe y siguiente las instrucciones que se me han dado'.

CUARTO.-La trabajadora se encuentra en situación de IT, por enfermedad común desde el 21 de noviembre de 2018 siendo el diagnóstico 'reacción de adaptación con ansiedad' (documento nº 3 del ramo de prueba de la actora).

QUINTO.-El 29 de noviembre de 2018 se le comunicó carta de despido disciplinario, aportada como documento nº 1 del ramo de prueba de la actora, y cuyo contenido procede dar por reproducido.

En ella se señala que las causas que motivan dicha decisión son los hechos acaecidos desde el mes de junio hasta el 20 de noviembre de 2018, ya concretados en escrito de 15 de noviembre de 2018.

También indica que 'tras la recepción, no solo siguió con la misma actitud en el desempeño de su puesto de trabajo, sino que además le recriminó a sus compañeros el haber puesto en conocimiento de la dirección de la empresa, personándose en las oficinas de ésta, los problemas que existían en la ejecución de las tareas. Incluso llegó a amenazar a la cortadora Paulina el 16.11.18, con contar 'cosas' de su vida privada, llegándole a decir 'ojalá te pase lo peor'.

El martes día 20.11.2018 a las 23:00 horas Gaspar, como responsable de personal de la empresa, se personó en las instalaciones de ésta con la finalidad de mantener una entrevista con todos los trabajadores, a los efectos de poder analizar el problema y adoptar las soluciones más óptimas para ello, acordándose instaurar un formulario para registrar las posibles desviaciones, errores, pérdidas o anomalías que se produjeran en el trabajo, con el fin principal de emprender acciones de mejora. Todos los trabajadores mostraron su conformidad con la medida a excepción de la actora, que lo entendió como un agravio personal'.

Por último se indica en la carta de despido que el 21.11.2018 aportó parte de IT por contingencias comunes, presumiendo la empresa que está simulando la situación de IT 'al solicitar la baja médica al facultativo no por un cuadro clínico concreto, sino por el control que la empresa está ejerciendo sobre el puesto de trabajo'.

Por todo ello, considera que la incurrido en la comisión de los siguientes hechos: ofensas verbales proferidas a una compañera, la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento, y la transgresión de la buena fe contractual al simular una situación de IT. Que estos hechos constituirían faltas graves según los artículos 54.2c) ET, 58.8 Convenio colectivo, y 54.2 d) ET, que justificarían su despido en base al artículo 59.3 del Convenio.

SEXTO.-WP SELECTION S.L., WEST POINT S.A., ALBACETE INDUSTRIAL S.A. e IDECSA ALMANSA S.A. se dedican a la fabricación y venta del calzado.

En todas ellas es administrador D. Sebastián.

La actora, con independencia de cuál de las cuatro empresas la había dado de alta, desempeñaba sus funciones en la fabricación del calzado en las instalaciones sitas en la calle Aparadoras nº 3 de Almansa (Albacete).

La mercantil W.P. SELECTION S.L. tiene como administradores a D. Sebastián y D. Virgilio; y como apoderados a D. Jose Antonio y Jose Daniel.

La mercantil WEST POINT S.A. integrantes a D. Jose Antonio, D. Sebastián, D. Jose Daniel, Dª Elisabeth, y a D. Calixto.

La mercantil ALBACETE INDUSTRIAL S.A. tiene como integrantes a D. Sebastián, D. Jose Antonio, D. Jose Daniel, y Dª Elisabeth.

E integran la mercantil IDECSA ALMANSA S.L., D. Virgilio, D. Sebastián, D. Ezequiel, D. Jose Antonio, D. Jose Daniel, y D. Calixto.

Los trabajadores de estas empresas son contratados de forma indistinta por las mismas.

SÉPTIMO.-Las partes fueron citadas para el 6 de febrero de 2019 ante el UMAC.

OCTAVO.-Se dan por reproducidos la totalidad de los documentos aportados por las partes, así como el interrogatorio de la parte actora, el interrogatorio del legal representante de las mercantiles demandadas, y las declaraciones testificales de D. Gaspar, Dª Paulina, D. Gumersindo, D. Hipolito, y Dª Victoria.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Millán, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Albacete, de fecha 16-7-2019, recaída en los autos 39/2019, dictada resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Despido disciplinario interpuesta por parte de la trabajadora Dª Enriqueta contra las empresas 'IDESCSA ALMANSA S.L.', 'ALBACETE INDUSTRIAL S.A.', 'WEST POINT S.A.' y contra 'W.P. SELECTION S.A.', habiendo comparecido el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, se formaliza el presente recurso de Suplicación mediante tres motivos, el primero de ellos acogido al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), dirigido a intentar la modificación de los hechos que han sido declarados probados, en los términos que propone, y el segundo y el tercero, con cobijo procesal en el apartado c) del mismo precepto, dedicados al examen del derecho aplicado, mediante los que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 54,2,d), 5,a) y 20 de Estatuto de los Trabajadores (ET), y del artículo 58,3 del Convenio Colectivo aplicable. Lo que resulta impugnado de contrario por la representación letrada de 'ALBACETE INDUSTRIAL S.L.' y de 'IDECSA ALMANSA S.L.'.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se propone la adición de un nuevo hecho probado, signado como noveno en caso estimatorio, según cabe entender, del siguiente tenor literal:

'Desde el mes de junio del año 2018 DOÑA Enriqueta fue adscrita al turno de noche para desempeñar las funciones de recogida de piezas de calzado, en la sección de corte'.

Señala la recurrente como apoyo de dicha propuesta determinados documentos obrantes en los autos, algunos del ramo de prueba de la propia recurrente (carta de advertencia, nóminas), o de la demandada (carta de despido, nóminas, carta de advertencia). Las dos impugnantes se oponen, con alegaciones de índole general, a la adición propuesta, cuya veracidad en realidad no niegan, como resulta lógico, dado que el texto que se pretende incluir coincide, literalmente, con el primer párrafo de la carta de advertencia entregada a la recurrente por la empleadora codemandada 'IDECSA ALMANSA S.L.' el 15-11-2018 (hecho probado tercero, en relación con el final del hecho probado segundo). Aunque no sea determinante, se puede concluir que dicha adición, propuesta por la recurrente, y que es también utilizada por la codemandada como cierta, no es una cuestión controvertida, y que puede ayudar a un más adecuado conocimiento del total del contexto fáctico, ya como un aspecto que debe de ser tenido como probado, y que en buena medida, derivaría también del soporte probatorio a que se remite. Por lo que procede acceder a dicha modificación fáctica.

TERCERO.- La recurrente es despedida disciplinariamente, quedando acreditada la existencia de grupo de empresas al haber desempeñado sus funciones indistintamente para las cuatro demandadas (hecho probado sexto), imputándole unas determinadas conductas, que son tipificadas como ofensas verbales a una compañera de trabajo, disminución voluntaria y continuada en el rendimiento y transgresión de la buena fe contractual.

Cabe traer a colación, como elaboración general, que la extinción unilateral del contrato de trabajo por parte de una empleadora, en cuanto que afecta a un derecho que es de especial relevancia, con una clara incardinación constitucional ( artículo 35,1 CE), y con la normativa supranacional (Convenio nº 135 OIT), comunitaria (artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea) y europea (Carta Social Europea de 18-10-1961, del Consejo de Europa, especialmente en su texto revisado de 3-5-1996, Parte I, punto 24, aun no ratificado por España), está sometida a la exigencia de una causalidad, contenida en la norma que, por mandato constitucional ( artículo 35,2 CE), regula la relación laboral ( artículo 49 ET), que debe de ser adecuada, en términos de legalidad, y de ahí derivado, suficiente como para permitir la adopción de dicha decisión, debiéndose acreditar la concurrencia de la causa esgrimida y su suficiencia legal para tal finalidad, por quien adopta la decisión extintiva ( artículo 105,1 actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11). Especial tutela que viene siendo mantenida desde el origen del derecho social, y que, pese a las diversas reformas de la normativa reguladora, que últimamente llevaron una elocuente dirección flexibilizadora (así, Ley 3, de 6-7-12, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), continúa en lo esencial siendo así.

Debe así resaltarse, como tal doctrina general, que como consecuencia de la limitación de los poderes empresariales que la convivencia democrática exige ( artículo 1º,1 CE), se puede hablar de una progresiva -y sin duda discutida- 'recepción' en el ámbito sancionador laboral, de los principios esenciales que inspiran el sistema punitivo general ( STS 28-5-87), de tal manera que cabe así decir que debe estar regido por los principios de:

a) Legalidad y tipicidad, lo que implica que sólo se puede sancionar por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma con rango legal -en concreto, en la actualidad, en el art. 54,2 ET-, de origen estatal ( STC nº 360 de 3-12-93).

b) Principio de culpabilidad, exigido por el artículo 54,1 ET, de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera o su inexistencia (así, puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental, STS 23-11-64, o STCT de 24-2-73). Sin que sea admisible un cambio sorpresivo respecto de anterior actitud tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso ( STSJ Castilla-La Mancha de 5-3-2002, rollo 2032/01). Pues, como se ha señalado en la STS de 22-11-07, 'los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación'.

c) Principio de graduación, también exigido en el citado art. 54,1 ET, que exige determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una 'adecuación suficiente' entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6-4-87 o de 24-5-89, entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21-10-91, 6-4-92, 25-11-92 o 25-10-99). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24,1 CE), y el derecho trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad. Siendo de tomar en consideración las diversas circunstancias del momento, conforme al Código Civil, y personales, en cuanto que, en definitiva, estamos ante una cuestión punitiva, si bien sea de ejercicio de un poder privado (BAYLOS).

d) Prescripción de las conductas sancionables, de tal modo que, transcurridos ciertos plazos -recogidos con carácter general en el art. 60,2 ET, y reducibles por convenio colectivo-, ya no es viable la decisión sancionadora, debiendo ser declarado el despido improcedente ( STS 15-12-94). Temas polémicos son los de, desde cuándo debe iniciarse el cómputo de dicho plazo -60 días a contar desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal de la infracción, o 6 meses desde que se cometió la misma-, especialmente cuando existe una 'ocultación maliciosa de los hechos imputados' (en cuyo caso el inicio del cómputo del plazo debe referirse al momento en que la empresa tuvo conocimiento de su omisión, de acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, aunque discutible), y los de la interrupción del cómputo del plazo, atendiendo a la frecuente existencia, pactada en convenio, de instruir expediente -obligado respecto a los representantes legales y sindicales-, previo a la adopción de la decisión sancionadora, o a la existencia de 'faltas continuadas', o que estén necesitadas de investigación para su concreción. Cuestión añadida también controvertida, frecuente en la práctica -aunque sin fundamento legal expreso (SANTANA)-, es la de la suspensión cautelar, mientras se averigua la conducta del trabajador, y la posible incidencia del 'non bis in idem' sobre tal decisión patronal.

e) La presunción de inocencia, a la que si bien en la actualidad no cabe darle origen constitucional -conforme a la orientación del TC, por ejemplo, en Sentencia de 25-1-93; en contra, STSJ País Vasco de 26-1-93, que mantiene que 'dado su carácter de derecho fundamental reconocido en el art. 24,2 CE, opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico'-, y por lo tanto, no está revestida de la especial garantía del acceso directo al Recurso de Amparo, no cabe duda sin embargo de su vigencia con origen tanto en la legalidad ordinaria, como en la elaboración jurisprudencial (así, STCT de 1-3-88, o SSTS de 13-386 o de 21-11-86), pudiéndose por tanto hablar de una presunción 'ordinaria' de inocencia (no pues de origen constitucional), también llamada en algún caso 'presunción profesional de inocencia' (MARÍN CORREA), dados los problemas de la eficacia entre privados de los derechos fundamentales (FERNÁNDEZ LÓPEZ). Principio que si que se recoge, de un modo expreso, en el artículo 94,2,e) del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley de 12-4-07. Evidentes manifestaciones de dicho principio son:

- La necesidad de 'acusación escrita', en términos que sean suficientes para permitir la defensa del trabajador objeto del despido ( art. 55,1 ET), de tal modo que le proporcione un conocimiento suficiente e inequívoco de cuales son los hechos que le son imputados ( SSTS de 3-10-88 o 12-3-2013, o de Castilla-La Mancha de 14-1-2014, en general, o STS de 12-5-2015, para los despidos objetivos o individuales derivados de un ERE), y que vincula al empresario, que no puede así cambiar su contenido a lo largo del proceso judicial ( art. 105,2 LRJS), si bien no sea exigible a la carta de despido una descripción exhaustiva de la conducta achacada ( STS 22-2-93).

- La carga probatoria corresponde al acusador, es decir, al empresario -art. 105,1 RJS, Sentencia TSJ del País Vasco citada-.

- La inversión del orden del desarrollo normal del acto de juicio oral, para acomodarlo a como es habitual en el ámbito penal, como clara manifestación de la presunción de inocencia (PEDRAJAS).

f) Necesidad de cumplir determinados 'trámites previos' esenciales de carácter formal, en atención a cual sea la concreta 'calidad' de la persona imputada. Así:

- Tramitar expediente contradictorio en caso de ser representante unitario ( art. 68, a ET) o Delegado Sindical ( art. 10,3 LOLS) -no extendible a los suplentes una vez concluido el proceso electoral ( STS 15-3-93)-, lo que está extendido a los llamados Delegados de Prevención por el artículo 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, y a los miembros de la Comisión Negociadora y del Comité de Empresa Europeo, conforme a la Ley 10, de 24-4-97, que traspone a nuestro derecho la Directiva 94/45/CE cobre la Constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un Procedimiento de Información y Consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria.

- Cumplimiento del trámite de 'audiencia' del Delegado Sindical, cuando sea despedido un trabajador afiliado a un Sindicato y tenga conocimiento de ello el empresario ( art. 10,3,3º LOLS), debiéndose tener en cuenta que el tiempo empleado en cumplimentarlo no suspende el plazo de prescripción de las faltas ( STS 15-4-94).

- Cualquier otro trámite formal que venga pactado en convenio colectivo -con frecuencia, expediente contradictorio o cualquier otra disposición suplementaria más garantista ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 5-7-05, rollo 447/05, o de 19-7-05, rollo 686/05)-, o en algunas normas generales a la que estos puedan remitirse (así, audiencia del Consejo Escolar, conforme a la LODE, a la que se remite el Convenio de Enseñanza Privada, o la reclamación previa ante la asamblea de la Cooperativa, conforme a la LGC).

g) Interdicción de la discriminación, o prohibición de una distinta decisión sancionadora ante una idéntica conducta sancionable (STCT de 3-9-86, STS 8-5-86), si bien sea un tema todavía no pacífico ni doctrinal ni jurisprudencialmente, aunque sea más claro en el ámbito del empleo público laboral, atendiendo al sometimiento a la legalidad y al trato igual que derivan del articulo 9,3 CE.

h) Dificultad de generalizar soluciones: tanto en el despido, especialmente en el disciplinario como, en general, en materia de cualquier causa extintiva del contrato de trabajo, la relevancia de los hechos o de las conductas hace casi inviable la existencia de supuestos semejantes que hagan viable el acceso a la unificación de doctrina. Así, se ha señalado, entre otras, en la STS de 22-11- 07, que 'la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, lo que no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues 'para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo referente al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece' ( sentencia, por todas, de 13-11-00, o de 10-1-2019, Recurso 2595).

i) Especial rigor judicial en el examen de la causas de despido alegada, cuando a la decisión extintiva se le achaca que tiene como motivo real la de vulnerar otro derecho reconocido por la Constitución, como puede ser el de la libertad de trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03) o la garantía de indemnidad ( SSTC nº 199, de 24-7-00, o la nº 38, de 28-2-05). De tal modo que, el canon a utilizar en dicho análisis, no solo debe ceñirse a 'la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente' ( STC nº 214, de 29- 11-97), sino que además, debe de añadir el 'control positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de la decisión judicial', que debe de exteriorizarse a los diversos derechos concernidos ( SSTC nº 83, de 20-4-98, nº 100, de 23-4-01 o nº 192, de 27-10-03).

CUARTO.-En el caso, se cumplen con las formalidades exigibles, incluido el cumplimiento de plazos y la determinación de las causas extintivas esgrimidas. Queda pues, junto a la discusión sobre la suficiencia de la carta de despido entregada, el acreditar la veracidad de las imputaciones, y su gravedad para el caso de tenerse por probadas.

La Sentencia de instancia, que finalmente declara la procedencia del despido, no incluye dentro del relato fáctico una declaración como hechos probados incluido en el mismo, de las conductas imputadas, aunque luego se refiere a ellas en su fundamentación. En todo caso, la propia Sentencia no considera que la situación de Incapacidad Temporal en que incurrió la trabajadora en 21-11- 2018, que es una de las cosas que se le imputan, por entender que fue simulada, buscada falsamente a propósito, sea ello cierto, y por tanto, no sancionable. Igualmente, tampoco se considera por juzgadora de instancia que, aunque fueran tenidas como ciertas las expresiones vertidas a una compañera de trabajo por la recurrente, pudieran ser las mismas sancionables con la decisión de despido, al carecer de entidad y gravedad suficientes.

Queda por lo tanto la otra imputación realizada, de, tras ser cambiada de turno y de puesto de trabajo en junio de 2018, de no realizar de modo adecuado su nuevo trabajo, que considera la juzgadora como sencillo, que cabe entender que se tipificaba como disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo ( artículo 54,2,e) ET). Al respecto, tal imputación exige, como recuerda la doctrina, la concurrencia específica de cuando menos cuatro requisitos: Que sea grave y notoria, que sea culpable e injustificada, que sea continuada durante un cierto tiempo, y que sea concluyente atendiendo a un elemento comparativo adecuado o pactado, que no sea abusivo ( STS de 23-2-90). Y junto a ello, las generales de gravedad y culpabilidad.

En el caso, no existe una referencia de rendimiento que sirva de comparación, desde luego en absoluto del de la propia trabajadora, puesto que había sido cambiada de su anterior puesto de trabajo meses antes, tras no aceptar pasar a tener un contrato de trabajo fijo discontinuo, según manifiesta el responsable de Recursos Humanos (Fundamento de Derecho Cuarto), lo que elimina la posibilidad del criterio subjetivo para analizar la realidad o no de la disminución voluntaria del trabajo, y quizás más podría acercarlo a una falta de adaptación, al venir desde 2004 prestando sus servicios para las demandadas en otro distinto puesto de trabajo. Y tampoco existiendo un elemento de referencia acordado o pactado que sirva para analizar la existencia de un criterio objetivo, máxime cuando la actividad puede considerarse en cadena ( STS 21-2-90), de tal manera que la mera opinión de otros trabajadores, no puede servir de elemento concluyente de la existencia de tal disminución del rendimiento, voluntario y continuado y lo suficientemente grave como para hacerlo merecedor de la máxima sanción de despido. Todo ello, teniendo en cuenta que, como en general ocurre con cualquier causa de extinción contractual disciplinaria alegada, pero más específicamente ahora, con esta esgrimida en la carta de despido, es carga probatoria empresarial la de probar la realidad de tal imputación y su gravedad, en los términos exigibles ( STSJ de País Vasco de 19-6-2018, entre otras muchas).

Entiende así este Tribunal que no concurre, con la precisión y gravedad necesaria, ni la existencia de una disminución del rendimiento, ni que ello fuera voluntario, en caso de existir, ni en relación con que obligación concreta de rendimiento, que ameritara como conclusión un incumplimiento contractual grave y culpable, como exige el artículo 54,1 ET, que justificara la adopción de la máxima sanción disciplinaria. En consecuencia, procede calificar tal decisión extintiva como un despido, calificado como de improcedente, con las consecuencias legales pertinentes, tras las reformas normativas del año 2012 del artículo 56.1 ET y Disposición transitoria Quinta, punto 2 de la Ley 3/2012, que establece que: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Es decir, que por lo tanto, la consecuencia será la de, conceder a la empleadora demandada que últimamente había contratado a la trabajadora 'IDECSA ALMANSA S.A.', la opción entre, readmitir al trabajador, en su antiguo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si el mismo fuera anterior a la Sentencia (con las limitaciones temporales contenidas en el artículo 57 ET en relación con el artículo 117 LRJS), o al abono de la indemnización legal correspondiente, calculado teniendo en cuenta para ello el salario de 1.359,22 euros/mes con prorrata incluida de pagas extraordinarias, conforme al hecho probado primero (por tanto, de 44,68 euros/día) y tiempo de prestación de servicios (desde 2-2-2004, según el mismo hecho probado) tenidos como acreditados en la Sentencia de instancia, y no debatidos. Y ello, a calcular en dos tramos cuantitativos y temporales, el primero, de 45 días de salario por año de servicio, desde el inicio de la relación laboral en 2-2-2004 hasta el 12-2-12, con prorrateo mensual de los períodos de tiempo inferiores al año, que en el presente caso, en atención a la fecha de inicio de la vinculación laboral, se calcularía como lo correspondiente a 8 años y 1 mes, lo que daría una cantidad de 16.254,77 euros; y el segundo, de 33 días de salario por año de servicio, a partir de dicha fecha hasta la del despido en 29-11-2018, con el mismo prorrateo, siendo su equivalente temporal de 6 años y 10 meses, lo que supone la cantidad de otros 10.075,343 euros, y con el límite del equivalente a 720 días de salario (salvo que sea superior la cantidad correspondiente al primer tramo de antigüedad, hasta 12-2-12, en cuyo caso se tendrá ese tope, con máximo de cualquier modo del equivalente a 42 mensualidades de salario, lo que no ocurre en el presente caso) y que se cuantificará en la parte dispositiva de esta resolución judicial, y que constituye la cantidad objeto de condena a los efectos de eventual recurso, si se realizara esa opción. Con el entendimiento de que, en caso de no realizar manifestación expresa de opción, en los términos y plazo legal ( artículo 56 ET, artículo 110,3 LRJS), ante el Juzgado de lo Social, se entenderá que procede la readmisión. Y con responsabilidad solidaria, a efectos económicos, de todas las demandadas. En cuyos términos procede desestimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia objeto del mismo.

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la trabajadora Dª Enriqueta contra Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Albacete de fecha 16-7-2019, recaída en los autos 39/2019, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda interpuesta por la recurrente contra las empresas 'IDESCSA ALMANSA S.L.', 'ALBACETE INDUSTRIAL S.A.', 'WEST POINT S.A.' y contra 'W.P. SELECTION S.A.', habiendo comparecido el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, procede acordar la revocación de la misma y que, con estimación de la Demanda presentada, se declare la Improcedencia del despido realizado, condenando a que, a opción de la empleadora codemandada 'IDESCSA ALAMNSA S.L.', a realizar en tiempo y forma legal ante el Juzgado de lo Social, proceda o a la readmisión de la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejador de percibir, o en otro caso, al abono de la indemnización sustitutiva de 26.330,11 (VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA CON ONCE) euros. Con condena solidaría en lo económico contra las cuatro codemandadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1458 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.