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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 433/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 464/2021 de 05 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 05 de Noviembre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 433/2021
Núm. Cendoj: 06015440012021100119
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:6638
Núm. Roj: SJSO 6638:2021
Encabezamiento
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: FPG
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
ABOGADO/A:
En la ciudad de Badajoz, a 5 de noviembre de 2021
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número UNO de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tas la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que se 'declare la improcedencia de su despido, con los correspondientes efectos inherentes a la declaración, debiendo optar la empresa, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, a mi readmisión en mi puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar, o al pago de la indemnización legalmente prevista; y en cualquier caso, al pago de la cantidad de 7.007,82 € por conceptos salariales adeudados más el 10% de dicha cantidad en concepto de mora por el pago de salarios'.
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda y subsanó el error en el que se había incurrido en su demanda en el sentido de que mayo había sido abonado con lo que lo reclamado era parte de abril concretando además que la categoría era la de peón. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso y adelantó ya su opción de indemnización en el caso de estimación de la demanda. Conferido nuevo traslado a la parte actora realizó las consideraciones que estimó oportunas.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada instó la documental que aportó. La parte actora solicitó la requerida y aportó documental. Toda la prueba fue admitida sin que se impugnaran documentos en cuanto a su autenticidad.
A continuación, las partes concluyeron oralmente por su orden. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
A estos efectos su antigüedad es de
- El 16-04-2021 en el que el trabajador decía que no había ido trabajar porque tenía diarrea y malestar.
- El 26-04-2021: ' Heraclio como yo no te he despedido, sino que te has ido tú por tu cuenta, si mañana no me traes la baja voluntaria firmada junto con una copia del DNI, te tienes que presentar al trabajo'.
- El 29-04-2021. Hoy no se trabaja, está lloviendo.
'Sirva la presente para comunicarles mi intención de dejar mi puesto de trabajo voluntariamente a partir del día 19 de abril de 2021 dejando pues sin efecto el contrato de trabajo que hasta la fecha nos unía.
Resolución de la relación laboral que se adopta al amparo de lo establecido en el art. 49 apartado 1.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dándose así por preavisada en el plazo reglamentario la extinción de mi contrato.
Con el ruego de que acusen recibo de este escrito, les saluda atentamente'.
'Sr. D. Heraclio.
Mediante la presente, la dirección de la empresa le comunica que ha decidido extinguir la relación contractual que le unía a usted, por medio de despido disciplinario causado por los motivos siguientes: falta de asistencia al trabajo sin causa justificada el día 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 26 de abril del 2021.
Estos hechos constituyen un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales.
El incumplimiento grave y culpable justifica la extinción de la relación laboral por despido disciplinario de acuerdo al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 52.2.3.b) del Convenio del Campo para la Comunidad de Extremadura que considera como falta muy grave 'la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes'. El precepto 52 del Convenio citado faculta al empleador para poner fin a la relación laboral mediante el despido.
El despido disciplinario tendrá efectos inmediatos a partir de la recepción de la presente comunicación.
Las cantidades debidas por salarios se le abonarán por transferencia bancaria como viene siendo habitual.
Montilla a 03-05-2021'.
Paga extraordinaria beneficios 2019-2020 1092,85
Paga extraordinaria julio 2020 1092,85
Paga extraordinaria Navidad 2020 1092,85
Parte proporcional de las pagas extraordinarias 2021 1188,92
Vacaciones no disfrutadas año 2020 1092,85
Vacaciones no disfrutadas año 2021 687,30
Salario mes abril 2020 760,20
7007,82
Fundamentos
En cuanto a la antigüedad, categoría y salario no hubo controversia entre las partes.
Es verdad que respecto del salario a efectos del procedimiento de despido y atendiendo a la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y retirada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS de 30 de mayo de 2003, de 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo de 2005), 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido, sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.
En el presente caso ha de entenderse que la parte actora ha acudido a una cantidad promediada al existir en las nóminas una cuantía variable en concepto de incentivos. Además, han de añadirse las gratificaciones extraordinarias que contempla en el art. 35 del Convenio aplicable, esto es, tres pagas y que no aparecían en las nóminas. Por ello habrá de estarse al salario propuesto por la parte demandante.
Por su parte, el art.105 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, dispone que corresponde al demandado probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido según jurisprudencia reiterada.
La parte demandada acreditó con el registro de jornada que efectivamente esos días no hubo asistencia al trabajo del actor.
La parte demandante indicó que fue expulsado de la finca el día 20 de abril y que siguió yendo el resto de días, pero que también se le expulsó. Sin embargo, no hay prueba de tal actuación.
Por un lado, si el trabajador se consideraba despedido y por eso fue al SEPE a gestionar su desempleo es inverosímil que siguiera yendo a la finca diariamente. Por otro lado, el mensaje aportado es contundente en cuanto que el empresario afirma que no se le despidió y buena prueba de ello es que continuó trabajando y en alta en Seguridad Social hasta mayo.
Aun entendiendo que se generara en el trabajador una confusión, sin embargo, sorprende que anude esa expulsión de la finca a un despido verbal y que, no obstante, en juicio afirme que no se impugna ese despido verbal. Pero, es más, si hubiera tenido alguna duda, el trabajador tenía mecanismos para solventarla como acudir al puesto de trabajo con un testigo o haber requerido expresamente al empresario con un telegrama inmediatamente después de producido el hecho para que se pronunciara al respecto.
En definitiva, y por lo expuesto se consideran acreditados los hechos imputados en la carta de despido.
1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
Y el Convenio tipifica como faltas muy graves en el art. 52.3.b):
b) La inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes.
En el presente caso el trabajador faltó durante 7 días consecutivos sin que se haya aportado justificación alguna.
La parte demandante insistió en que estaba justificada la ausencia, Sin embargo, y como ya se ha expuesto no se ha probado la expulsión del centro de trabajo, no se ha acreditado ningún despido verbal, el trabajador sabía que seguía de alta en Seguridad Social puesto que se reconoció por la parte y es inverosímil que siguiera yendo al puesto de trabajo y a la vez tramitara el desempleo. Tampoco provocó una reacción por parte del empresario al respecto por lo que ninguna causa de justificación ampara su conducta.
Sobre el documento de baja voluntaria ninguna incidencia tiene en la medida que no fue suscrito por el actor.
Por lo tanto, ha de considerarse que concurría culpabilidad y gravedad a tenor del art. 52.3. b) del Convenio.
En cuanto a las sanciones el apartado 3.1.c) de dicho precepto incluye la del despido siendo el empresario el que decide de todas las previstas la que considera procedente sin que pueda ser objeto de revisión cuando se ha fijado la gravedad como en este caso al tratarse de 7 días.
En consecuencia, y por lo expuesto acreditada la falta de asistencia sin causa justificada el despido ha de ser declarado procedente y por ende la demanda ha de ser desestimada en este extremo.
Paga extraordinaria beneficios 2019-2020 1092,85
Paga extraordinaria julio 2020 1092,85
Paga extraordinaria Navidad 2020 1092,85
Parte proporcional de las pagas extraordinarias 2021 1188,92
Vacaciones no disfrutadas año 2020 1092,85
Vacaciones no disfrutadas año 2021 687,30
Salario mes abril 2020 760,20
7007,82
La parte demandada alegó que no tenía derecho al no tratarse de un trabajadore fijo indefinido; que en su caso habría prescripción y que no procederían las vacaciones.
Pues bien, hay que partir de que las partes suscribieron un contrato temporal de obra o servicio determinado para la plantación de olivos en una finca que la empresa había comprado previamente. Correspondía entonces la parte demandada acreditar y defender la regularidad de dicha contratación. Sin embargo, y como apuntó la parte actora se omitió el encuadramiento en alguno de las cinco modalidades que contempla el Convenio en el art. 21. Por otro lado, se observa que el contrato no tenía autonomía ni sustantividad propia dentro de la actividad ordinaria de la empresa cuyo objeto social era la agricultura. Parece evidente que plantar olivos formaba parte de su actuación habitual por lo que contrato devino en indefinido. Por otro lado, esa diferenciación de derechos que pretendió la parte demandada ente fijos y temporales fue invocada sin fundamentación concreta y buena prueba es que el Convenio cuando se ocupa de las retribuciones a partir del art. 29 y siguiente no efectúa singularización alguna.
En cuanto a las cantidades, se reclaman pagas extras que están contempladas en el art. 35 del Convenio:
'Se establecen tres pagas extraordinarias, que se abonarán en la primera quincena de julio, primera de diciembre, y la tercera, llamada de Beneficio que se abonará en la primera quincena de mayo.
La cuantía de las tres pagas será por importe igual a la mensualidad anterior de salario base más antigüedad, y si el personal estuviese en I.T. la inmediatamente anterior a dicha situación.
Las mencionadas pagas extras se devengarán de la siguiente manera:
- BENEFICIO: del 1 de mayo del año anterior al 30 de abril del año en curso.
- JULIO: Del 1 de julio del año anterior al 30 de junio del año en curso.
- DICIEMBRE: Del 1 de diciembre del año anterior al 30 de noviembre del año en curso'.
Por lo que respecta a las vacaciones se reclaman las de 2020 y las de 2021. La jurisprudencia había venido señalando la excepcionalidad de la posibilidad de dicha compensación en metálico de las vacaciones , entre otras, la STS/IV 30- abril-1996 (rcud 3084/1995 ) que mencionaba que 'la finalidad que es propia del mencionado derecho lleva consigo que su disfrute específico no pueda sustituirse por compensación económica, salvo en supuestos en que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el periodo vacacional, generándose en tal caso derecho a la correspondiente compensación , proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia' y en la STS/IV 25-febrero-2003 (rcud 2155/2002 ).
Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, la de 17 de septiembre de 2002, había señalado que la expresión ' vacaciones anuales' que utiliza el artículo 38.1 del ET significa que se tiene derecho a ellas por cada año de trabajo, pero también indica la obligación de disfrutar las vacaciones dentro de cada año natural, distinguiéndose entre el devengo o la formación del derecho a vacaciones que va produciéndose con el transcurso de cada año de servicio, y el disfrute de estas vacaciones , que ha de realizarse dentro del año natural correspondiente. Este criterio está implícito en la regla de proporcionalidad del artículo 4 del Convenio núm. 132 de la OIT a tenor del cual: 'toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior, tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año'.
De ello también se deriva la consecuencia de que, concluido el año en que debían haberse disfrutado, caduca el derecho incluso en su compensación dineraria - Sentencias del TSJ Cataluña de 5 de noviembre de 1996, AS 4090 ; del TSJ Castilla y León de 2 de junio de 1997, AS 1874; del TSJ País Vasco de 23 de febrero de 1999 , AS 2056 -, con la excepción de la finalización del contrato, supuesto en el que cabe su compensación económica o, cuando por la voluntad extintiva del empresario -despido improcedente- no hubiera podido disfrutarlas, en cuyo caso es posible reclamar la compensación económica correspondiente a vacaciones no disfrutadas una vez finalizado el proceso de despido que lo habría declarado improcedente aún superado el año natural - Sentencia del TSJ de Cataluña de 22 de enero de 1996 , AS 173 -, si bien dentro de los límites temporales anuales - Sentencia del TSJ de Granada de 24 de julio de 2001 , AS 881/02 -.
Sin embargo, todo este planteamiento hay que entenderlo superado por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que vino a pronunciarse expresamente sobre la cuestión en la sentencia de 29 de noviembre de 2017, C-214/16, y que venía a concluir:
'El artículo 7 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador no puede aplazar, y en su caso acumular, hasta el momento de la conclusión de su relación laboral, derechos a vacaciones anuales retribuidas no ejercidos correspondientes a varios períodos de devengos consecutivos, por la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones'.
Y de ello se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo de 11-05-2021, rec. 3630/2108:
'La Sala adopta la antedicha solución en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretativa de los reseñados arts. 7 de la Directiva 2003/88 y 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: sentencia de 6 de noviembre de 2018, Shimizu, C-684/16, y las que en ella se citan, extractando los siguientes parágrafos '54 .... solo pueden establecerse limitaciones al derecho fundamental a vacaciones anuales retribuidas consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta si se respetan los estrictos requisitos previstos en el artículo 52, apartado 1, de esta y, en particular, el contenido esencial de ese derecho. Por tanto, los Estados miembros no pueden establecer excepciones al principio que se deriva del artículo 7 de la Directiva 2003/88, leído a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta, según el cual un derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido no puede extinguirse a la conclusión del período de devengo o de un período de aplazamiento fijado por el Derecho nacional cuando el trabajador no haya podido disfrutar de sus vacaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C- 214/16, EU:C:2017:914, apartado 56).
55 De estas consideraciones se desprende que tanto el artículo 7 de la Directiva 2003/88 como, en lo que se refiere a las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Carta, el artículo 31, apartado 2, de esta deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la circunstancia de que un trabajador no haya solicitado ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas, adquirido en virtud de dichas disposiciones, durante el período de referencia tiene como consecuencia automática, sin que, por lo tanto, se haya comprobado con carácter previo si dicho trabajador pudo efectivamente ejercer este derecho, que dicho trabajador pierda ese derecho y, correlativamente, su derecho a la compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas en caso de extinción de la relación laboral' ( STS de 11-05-2021, rec. 513/2021).
En el presente resulta que el art. 16 del Convenio contempla el derecho al disfrute de unas vacacione anuales retribuidas de treinta días naturales. La parte demandada no acreditó ni el pago ni el disfrute de las vacaciones ni del año 2020 ni del 2021 y tampoco se puso de manifiesto ninguna circunstancia al respecto por lo que procede su abono.
En cuanto al mes de abril de 2021, puesto que la parte indicó que la de mayo se había abonado y que se debía parte de abril, resulta que se expidió nómina por importe líquido de 816,00 y se reclaman 760,20. Se aportaron nóminas y transferencias de tal manera que el 12-04-2021 se realizó un abono de 750 euros y el 12-05-2021 como resto de nómina de abril 66,00 lo que hacen 816,00 euros con lo que la nómina de abril está abonada.
Descendiendo ya a la cuantificación resulta que la parte actora tomó como base la cantidad de 1092,85 euros sin que se contrario se opusiera nada en concreto. Se alegó por la demandada prescripción al amparo del art. 59 del ET por lo que habría de tenerse en cuenta que la papeleta se presentó el 28-05-2021 con lo que quedaría:
Paga beneficios 01-05-2019 a 30-04-2020 estaría prescrita
Paga beneficios del 01-05-2020 al 30-04-2021 1092,85
Paga beneficios del 01-05-2021 al 12-05-2021 35,92
Paga extra de julio del 01-07-2019 al 30-06-2020, devengaría del 28-05-2020 al 30-06-2020 101,79
Paga extra de julio del 01-07-2020 al 12-05-2021 946,13
Paga extra Navidad del 01-12-2019 al 30-11-2020 devengaría del 28-05-2020 al 30-11-2020 559,89
Paga extra Navidad de 01-12-2020 al 12-05-2021 488,03
Vacaciones 2020 1092,85
Vacaciones 2021 687,30
5004,76
Aun obviando lo anterior, la pretensión tampoco podría prosperar ya que según reiterada jurisprudencia (ex. STS de 07-5-2010) sería preciso, entre otros muchos requisitos, que la sentencia coincidiera esencialmente con lo solicitado y aquí la estimación es parcial. Igual con relación a la temeridad y mala fe sin que se aprecie, por otro lado, posiciones infundadas desde el punto de vista procesal.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Heraclio contra la empresa ALEXIS Y VALENTÍN S.L en el sentido siguiente:
Desestimo la demanda en cuanto a la acción de despido absolviendo a la empresa de todos los pedimentos contra la misma dirigidas por tal concepto.
Condeno a la empresa al abono al trabajador de la cantidad de
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el Banco Santander-Banesto. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.