Sentencia Social Nº 4332/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3144/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002337
mmm
Recurso de Suplicación: 3144/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 20 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4332/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por ESTEVE PESCA II, S.L y Rafael frente a la Sentencia
del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 8 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº
627/2018 y siendo recurrido Fogasa (Girona) y AQUIPEIX ROSES, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de Rafael efectuado en fecha 13-9-2018, condenando a la entidad ESTEVE PESCA II S.L a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este Juzgado, readmita al trabajador reclamante en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la suma de OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON TRES CÉNTIMOS (8.552,03 EUR), entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión. En caso de readmisión, expresa o presunta, deberá abonar al demandante los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta el 1-2-2019, fecha de finalización de la campaña anual, a razón de un salario diario de 45,07 eur. Con absolución de la codemandada AQUIPEIX ROSES S.L por falta de legitimación pasiva.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Rafael , provisto de DNI nº NUM000 , vino prestando servicios por cuenta de la empresa Esteve Pesca II SL, en el buque denominado 'Montclar I', realizando trabajos periódicos de carácter discontinuo a tiempo completo, consistente en pesca de arrastre durante la campaña anual, con una duración estimada de 11 meses al año y uno de paro biológico, teniendo reconocida una antigüedad de 2-5-2012 y la categoría de técnico, percibiendo su retribución según sistema 'a la parte', que en 2018 ha supuesto una retribución bruta mensual media de 1.352,25 eur, equivalente a 45,07 eur diarios por todos los conceptos (nóminas de los meses de marzo, mayo y junio 2018 - folios 526 a 528-, 4.056,76 eur/ 3 meses = 1.352,25 eur/mes)

SEGUNDO.- 'Montclar I', con NIB 318678, propiedad de Esteve Pasto III SL y explotada por Esteve Pesca II SL, es la nueva denominación dada en noviembre 2015 a la embarcación pesquera de arrastre con matrícula 3ª BA-6-3-06 antes denominada 'Estrella de Joaquim'. (Inscripción del registro marítimo folio 323 y libreta de inscripción marítima folios 355 y 356).



TERCERO.- El actor comenzó su prestación de servicios en la embarcación con NIB 318678, matrícula 3ª BA-6-3-06, el día 2-5-2012, por cuenta de la empresa Estrella de Joaquim SL. (certificado de enroles/ desenroles del folio 341 y vida laboral del folio 607). La mercantil Estrella de Joaquim SL se dedica a la actividad de pesca marítima y fue constituida el 24- 9-2003, con domicilio en Moll Comercial s/n de Roses.

Sus socios partícipes son Soledad , Jose Pedro y Jose Miguel , siendo éste último el administrador único.

( folios 533 y 331)

CUARTO.- Bankia SA fue propietaria del pleno dominio de la embarcación pesquera de arrastre denominada Estrella de Joaquim, distintivo de llamada ECLC, matrícula 3ª BA-6-3-06, NIB 318678, adquirido en virtud de adjudicación judicial realizada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Girona, en Decreto de fecha 20-6-2013, en el procedimiento de ejecución de hipoteca naval nº 1011/2011 seguido contra Estrella de Joaquim SL y otros ( folios 328 y 329). En fecha 26-2-2015 la entidad Bankia SA vendió a favor de Esteve Pasto III SL el pleno dominio de la citada embarcación ( folios 180 a 192)

QUINTO.- Esteve Pesca II SL fue constituida en escritura pública el 6-3-2015, siendo sus socios fundadores Juan Carlos y Juan Enrique . La sociedad, con domicilio social en Palamós, C/ Emili Joan 2º-1º, tiene por objeto la explotación de buques de pesca de captura, con actividad pesquera. Son administradores solidarios los dos hermanos Juan Carlos Juan Enrique ( folios 193 a 208). La mercantil fue alta censal por inicio de actividad el 20-3-2015( folios 212 a 215).



SEXTO.- En fecha 13-3-2015 Esteve Pesca II SL entregó al actor escrito comunicándole que de conformidad con el art. 44.6 del RDL 1/1995, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, con efectos del día 16-3-2015 pasaría a formar parte de la plantilla de la sociedad Esteve Pesca II SL, subrogándose ésta en el contrato, sin que suponga para el trabajador ninguna pérdida de los derechos laborales que venía disfrutando hasta la fecha (folio 599). En fecha 16-3-2015 Jose Miguel fue contratado laboralmente por Esteve Pesca II SL como técnico 2ª/patrón (mando) en la embarcación Estrella de Joaquim ( folios 316 a 319). A partir del 15-3-2015 Estrella de Joaquim SL no ha tenido trabajadores en activo (folio 322).

SÉPTIMO.- El 20-8-2015 Juan Carlos y Juan Enrique , como únicos socios fundadores de la sociedad Esteve Pasto II SL y armadores del buque de pesca Estrella de Joaquim, pasaron a la tripulación nota informativa con la nueva manera de 'partir', que se tiene por reproducida ( folio 510).

OCTAVO.- Aquipeix Roses SL fue constituida el 6-2-2001 siendo sus socios partícipes Jose Miguel , Jose Pedro , Brigida y Bruno . Está domiciliada en Roses, C/ Arquitecte Gaudí 14, y tiene por objeto social la acuicultura y servicios relacionados. Producción, tratamiento, manipulación, envasado y comercialización de pescado, marisco y molusco. Fabricación y distribución de útiles para la pesca y la acuicultura. Su administrador único es Jose Miguel ( folios 534 y 330).

NOVENO.- El actor inició relación laboral por cuenta de Aquipeix Roses SL el 1-4-2008 prestando para la misma servicios mediante contrato indefinido a tiempo parcial (cód. 200) hasta el 30-4-2012, incluido en el Régimen del mar por cuenta ajena. Simultáneamente, y en el mismo período de 1-4-2008 a 30-4-2012, prestó servicios para Mar Gestió SC, de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como contrato indefinido a tiempo parcial en jornada del 50% de la ordinaria (cód. 200). (vida laboral del folio 607) En el período de 16 de enero de 2014 a 25 de enero de 2018, el actor ha prestado servicios para Aquipeix Roses SL en virtud de esporádicas contrataciones temporales para obra o servicio determinado a tiempo completo ( Cód. 401), con las breves duraciones que se recogen en la vida laboral: 2 días, 3 días, 3 días, 4 días, 3 días, 7 días, 5 días, 3 días, 7 días, y 2 días (vida laboral del folio 607).

DÉCIMO.- Aquipeix Roses SL es propietaria del pleno dominio de la embarcación auxiliar de pesca denominada 'Aquipeix Primer', distintivo de llamada EC2034, matrícula 4ª BA-6- 1-07, NIB: 343532. ( folios 240 y 241). Los servicios para Aquipeix Roses SL que han supuesto enrolamiento del Sr. Rafael siempre se han prestado en la embarcación Aquipeix Primer. (certificado de enrolamieto de los folios 339 a 341 ) UNDÉCIMO.- El día 12-9-2018 el actor desembarca del Montclar I en Santa Pola, por venta del barco (folio 371 y 339). La empresa cursó la baja del actor en el Régimen del Mar con efectos del 13-9-2018 indicando como causa 'baja otras no voluntarias' ( folio 150).

DUODÉCIMO.- En fecha 21 de septiembre de 2018 el actor envió burofax a Esteve Pesca II SL, rogando aclaración al respecto de la baja en la Seguridad Social como trabajador de su empresa con efectos del 13-9-2018, solicitando la entrega de carta de despido, o bien fecha de reincorporación al trabajo ( folios 123 y 124).

DECIMO

TERCERO.- En respuesta al anterior, el día 25-9-2018 Esteve Pesca II SL cursó el siguiente burofax dirigido al trabajador, recepcionado por éste el día 28-9-2018: ( folios 125 y 128) 'En contestación a su burofax de 24 de septiembre, le informo que usted ya conoce perfectamente el motivo de su baja temporal en el trabajo, debido a las circunstancias que ya sabe y que se le comunicaron en su momento, donde nos manifestó su voluntad de no continuar trabajando en mi empresa.

En ningún caso se le ha despedido, sino que se le dio la opción de continuar y usted la rechazó. Es por ello que, si usted ha cambiado de opinión y desea reincorporarse de nuevo al trabajo, le comunico que a partir del 15-10-2018, la empresa reanudará su actividad pesquera y usted podrá reincorporarse sin ningún problema.

Aclararle también que, su antigüedad no es de mayo de 1992, sino de 20-3-2015, tal y como queda reflejado en sus nóminas durante todo el tiempo que ha trabajado con nosotros sin mediar ninguna queja al respecto por su parte. Instamos, pues, a que nos comunique lo antes posible su decisión de reincorporarse o no a su actividad laboral este día 15-10- 2018, con el fin de organizar la reanudación de la actividad y conocer con antelación suficiente su decisión. Quedando a la espera de sus noticias, aprovechamos la ocasión para saludarle atentamente. Juan Carlos Esteve Pesca II'.

DECIMO

CUARTO.- El día 8-10-2018 el actor presentó papeleta de conciliación por despido. En fecha 30-10-2018 se celebró el acto de conciliación. Esteve Pesca II SL manifestó que no se ha producido ningún despido, que se subsanará la baja y que el trabajador se puede reincorporar a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que siempre ha tenido, mañana mismo, en el domicilio social de la empresa. En réplica, el trabajador manifiesta que no acepta la reincorporación ya que ésta no se produce en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido, ni tareas a desarrollar, ni puerto base. Finalmente manifiesta que se acoge al derecho a la tutela judicial efectiva. El acto finaliza sin avenencia respecto de Esteve Pesca II SL, teniéndose por intentado sin efecto respecto de Aquipeix Roses SL. ( folio 8) DECIMO

QUINTO.- Por medio de burofax de 2-11-2018 la empresa Esteve Pesca II SL requirió del trabajador justificación de la falta de asistencia a su puesto de trabajo los días 31 de octubre y 2 de noviembre, ya que su reincorporación al trabajo se debía producir el 31 de octubre de 2018. El burofax fue entregado al destinatario el día 7-11-2018 ( folios 130 a 133). El día 8-11-2018 Esteve Pesca II SL envía telegrama al actor reiterando que no había sido despedido y que de no justificar la inasistencia al trabajo desde el día 31-10-218 se entendería que renunciaba a su puesto de trabajo. El día 19-11-2018 Esteve Pesca II SL cursó nuevo telegrama al actor informándole que extinguía el contrato con efectos de ese día, por la falta de asistencia al trabajo no justificada desde el día 31-10-2018, sin ninguna respuesta a las comunicaciones reclamando justificación de la ausencia ( folio 135).

DECIMO

SEXTO.- El 28-11-2018 el trabajador contestó a la empresa que había sido despedido de forma tácita el 13-9-2018, amparándose en el derecho a la tutela judicial efectiva, no habiéndose producido por su parte baja voluntaria con efectos del día 19-11-2018 ( folio 136).

DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 11-12-2018 la empresa le responde que no ha venido a trabajar sin ninguna causa justificada cuando en conciliación ya se le dijo que no había sido despido, habiendo sido requerido en numerosas ocasiones de reincorporación mediante burofax, varios telegramas, whatsapp, sin venir al puesto de trabajo. Se le indicaba que no existe voluntad tácita cuando hay voluntad expresa en otro sentido. Por no presentarse al trabajo ni justificar la falta de asistencia desde el día 29 de octubre, se considera que renuncia al puesto, causando baja voluntaria en fecha 19-11-2018 ( folio 544) DECIMOCTAVO.- El día 6-11-2018 el actor interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra Esteve Pesca II SL, alegando que la empresa ha cursado la baja en la seguridad Social, sin entregarle el certificado de empresa, lo que no permite que el SEPE apruebe la prestación por desempleo. La Inspección citó a la empresa de comparecencia. Se persona un representante de Esteve Pesca II SL manifestando que debido a una sanción altísima impuesta por la actividad realizada por otro buque de la empresa, de nombre Moline, se ha visto obligada a vender el buque Montclar I con su ccc 17114149025, para poder continuar la actividad. La Inspección comprobó que el Sr. Rafael causó baja no voluntaria el día 13-9-2018 en ccc 17114149025, embarcación Montclar por baja del ccc por venta de la embarcación. Desde el 14-9-2018 al 14-10- 2018 la empresa no tiene embarcación con ccc en activo, es a partir del 11-10-2018 cuando la embarcación Moline, situada en el puerto base de Vilanova i la Geltrú (Barcelona) obtiene un código cuenta de cotización. En el período de 14-9-2018 hasta el 14-10-2018 el trabajador está dado de baja en el Régimen Especial del Mar, baja no voluntaria, debido a la venta del Buque Montclar donde el Sr. Rafael estaba adscrito. Iniciada la actuación de la Inspección, en fecha 14-12-2018 la empresa proceder a efectuar alta y baja del trabajador Sr. Rafael en el Régimen Especial del Mar, con efectos de alta el día 15-10-2018 y fecha de efectos de baja el 19-11-2018, está última baja calificada por dimisión/baja voluntaria (folios 545 a 548).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación tanto la parte actora como la demandada ESTEVE PESCA II, S.L., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto por D. Rafael y por la empresa Esteve Pesca II S.L. sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Figueres en fecha 8/3/2019 en la que, y como se ha visto, se estima la demanda presentada por el Sr. Rafael para declarar la improcedencia de su despido de fecha 13/9/2018 y condenar a la empresa ahora recurrente a las consecuencias legales de dicha declaración, esto es, a que opte en el plazo que concede la sentencia entre indemnizar al trabajador en la cantidad de 8.552'03 € o readmitirle con abono en este último caso de los salarios dejados de percibir desde el día del despido y hasta la fecha de notificación de la sentencia a razón del salario que se indica también en la misma; absolviendo, se dispondrá igualmente, a la codemandada Aquipeix Roses S.L. 'por falta de legitimación pasiva' (v. parte dispositiva de la sentencia). Se dirá en la sentencia al efecto, y en cuanto interesa ahora destacar dado el alcance u objetivos de los recursos interpuestos contra la misma, que '....no se ha aportado indicio alguno capaz de sustentar que las hoy codemandadas formen un grupo empresarial patológico, con responsabilidad solidaria entre ellas....Esteve Pesca II S.L. fue fundada por los socios Juan Carlos y Juan Enrique , su objeto es la explotación de buques de pesca de captura, con actividad pesquera, siendo administradores solidarios los hermanos Juan Enrique ....tiene su domicilio social en Palamós.

c/ Emile Joan 2º-1ª, dedicándose desde marzo 2015 a la explotación de una 'embarcación de arrastre' de nombre Montclar I....Aquipeix Roses S.L., por el contrario, fue fundada por cuatro socios sin ninguna relación con los hermanos Juan Carlos Juan Enrique y su objeto social...es diferente, concretamente, la acuicultura y servicios relacionados....para la consecución de este concreto objeto social es propietaria de una 'embarcación auxiliar' de acuicultura...y tiene su domicilio social en Roses, c/Arquitecte Gaudía 14, siendo administrador único Jose Miguel ...se trata de dos sociedades plenamente autónomas o separadas....no existiendo entre ellas vínculos accionariales ni de gestión organizativa, ni unidad de dirección....tampoco se ha demostrado la utilización indiferenciada de plantillas...(y) tampoco ha quedado acreditada la existencia de confusión patrimonial entre tales sociedades....(que) el pretendido proceso de subrogación entre ellas es igualmente insostenible....consta en la vida laboral que el hoy actor ha alternado contrataciones para ambas empresas.....después de varios años de la finalización de la contratación indefinida a tiempo parcial con Aquipeix Roses S.L., a partir de 2014 quedó vinculado con dicha mercantil mediante contratos temporales aislados, para obra o servicio determinado (cód 401), por períodos muy breves nunca superiores a 7 días....(y) en el caso de Esteve Pesca II SL la contratación es fija discontinua, con una duración en torno a los 11 meses y parada biológica de un mes....se trata claramente de dos relaciones laborales paralelas...que han hecho al Sr. Rafael acreedor de retribuciones abonadas por diferentes pagadores.....'; añadirá asimismo que '....la baja cursada por la empresa no fue por cese voluntario/dimisión del trabajador...sino una 'baja no voluntaria por otras causas' causalmente conectada con la venta de la embarcación Montclar I, centro de trabajo con ccc 17114149025 al que estaba adscrito el actor, como trabajador fijo discontinuo, desde 16/3/2015....antes denominada Estrella de Joaquím, en la que el demandante prestó servicios por cuenta de Estrella de Joaquim S.L., razón por la cual Esteve Pesca II SL, nueva armadora no propietaria, se subrogó en la posición de la armadora/empleadora Estrella de Joaquim SL respecto del contrato del hoy actor...manteniéndose todos sus derechos laborales, entre ellos, lógicamente, la antigüedad de 2/5/2012....(por lo que) sí existió un despido...

(y) la realidad del despido no desaparece porque el empleador manifestara, en sede del CAMC, su voluntad de subsanar la baja....(que) solo sería posible en el caso de que el trabajador Sr. Rafael hubiera aceptado reincorporarse....(y) el incumplimiento de los requisitos formales establecidos en el art. 55.1 E.T. determina que el despido efectuado el 13/9/2018 deba ser calificado como improcedente....' (apartado tercero de la relación de fundamentos jurídicos). El recurso presentado por el Sr. Rafael está dirigido, en primer término, a que se declare la nulidad de la sentencia para que se '...retrotraiga las actuaciones al momento de prueba para que tras ampliar la demanda contra todos los empleadores del actor desde el 1/5/1992 se pueda practicar el interrogatorio pertinente...' o, y en segundo lugar, '...se dicte sentencia estimando la pretensión de la demanda de improcedencia del despido y con reconocimiento del actor de la antigüedad desde el 1/5/1992...'. Mientras que el recurso presentado por la empresa condenada se dirige o pretende la revocación de la sentencia recurrida al efecto de que se absuelva a la empresa de las peticiones de la demanda.



SEGUNDO.- Articula así el trabajador recurrente su recurso a través de un primer motivo formulado por el cauce procesal previsto en el art. 193.a de la L.R.J.S., que remite o, de utilizar los términos del recurso, '...se concreta en la denegación de la ampliación de la demanda contra todos los diferentes empleadores que figuran en la vida laboral del actor desde el 1/5/1992....(que) se presentó escrito de ampliación de demanda contra todos ellos el 14/2/19...pero dicha ampliación de demanda contra todos ellos le fue denegada a través de providencia de fecha 14/2/19....(que) el 22/2/19 la letrada de la parte actora presentó recurso de reposición contra la providencia....(y) en la vista fue denegado el recurso.....formulando verbalmente la oportuna protesta.....'. Una petición que, en modo alguno, puede ser aceptada. No podemos sino advertir que la ampliación de demanda que pretende el recurrente no se justifica en términos de responsabilidad alguna que pudiera derivarse de las actuaciones para cualesquiera de los sujetos a los que ampliación se refiere.

Reconoce el recurrente, no hace cuestión de ello al efecto, la identidad del empleador, sujeto que, y en caso de condena, debe responder de las consecuencias de la improcedente extinción de la relación laboral que mantenía el trabajador demandante. Por ello no cabe sino aceptar la decisión del órgano judicial de instancia al rechazar la ampliación de la demanda cuando, y como se apunta con criterio irreprochable, procesalmente hablando, en la Providencia del Juzgado, 'ni siquiera se sustenta en que los diferentes demandados hayan sido titulares sucesivos del mismo centro de trabajo (armadores sucesivos de la misma embarcación)....'. Lo que cuestiona el recurrente, entendemos y pretende que se practique u ordene la ampliación de la demanda al efecto, no cabe entender otra cosa dados los términos en que se interesa la misma, es la acreditación de una de las condiciones o circunstancias de dicha relación laboral, la que tiene que ver con la antigüedad del trabajador y, consecuentemente, con la determinación de la indemnización que pudiera devengar. La acreditación de dicha condición o circunstancia se podría lograr por otros medios o, y en otros términos, no pasa, como es obvio, por la extensión de la demanda a sujetos a los que no se imputa responsabilidad alguna.

No podemos por ello reconocer o constatar irregularidad procesal alguna en la actuación del Juzgado que haya podido además causar una reducción o disminución del derecho de defensa del ahora recurrente. Lo que nos lleva a descartar la petición de nulidad de actuaciones formulada al efecto.



TERCERO.- Solicita a continuación el recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S., la modificación del apartado primero de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida.

Apartado éste en el que se indica, recordemos, que el demandante y ahora recurrente 'vino prestando servicios por cuenta de la empresa Esteve Pesca II SL en el buque denominado 'Montclar I' realizando trabajos periódicos de carácter discontinuo a tiempo completo, consistente en pescad de arrastre durante la campaña anual, con una duración estimada de 11 meses al año y uno de paro biológico, teniendo reconocida una antigüedad de 2/5/2012 y la categoría de técnico, percibiendo su retribución según sistema 'a la parte', que en 2018 ha supuesto una retribución bruta mensual media de 1.352'25 € equivalente a 45'07 € diarios por todos los conceptos (nóminas de los meses de marzo, mayo y junio de 2018 -folios 526 a 528-, 4.056'76 eur/3 meses=1.352'25 €/mes)'. Pretende el recurrente que se mantenga dicha declaración que, dirá, '...quedaría con el mismo contenido cual consta no obstante añadiendo una frase: no obstante la antigüedad que ostenta el actor es la de 1/5/1992'. Una petición que, y en modo alguno, podemos anticipar, puede ser estimada.

La referencia o, mejor, la determinación de la antigüedad en los servicios prestados para una empresa puede constituir, como sucede en este caso, una labor inequívocamente jurídica que exige la valoración de conceptos jurídico-laborales ciertamente complejos como el de la subrogación empresarial, y con ello, y también, la aplicación de diversos preceptos legales. Una labor que ciertamente, y sin género de duda alguna, desborda o supera el ámbito que corresponde al registro de circunstancias de hecho siendo la declaración correspondiente, como la que pretende incorporar el recurrente, una declaración que, y ex art. 96 de la L.R.J.S., tendría una e consideración ulterior al efecto, la desestimación de dicha petición.



CUARTO.- Igualmente, pero en el recurso presentado por la empresa Esteve Pesca II S.L. se interesa la modificación de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, en este caso para incorporar a dicha relación un nuevo apartado, que figuraría con el ordinal décimo-noveno, y en el que se indicaría que 'la embarcación Moliné fue sancionada en acuerdo del Departament d'Agricultura, Ramaderia, Pesca i Alimentació de 31/8/2018 y precintada. El barco hubo de ser trasladado a su puerto base en Vilanova i la Geltrú cursando alta en una cuenta de cotización en el Instituto Social de la Marina en esa provincia'. Una petición de modificación o alteración de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida que tampoco podrá, entendemos, ser aceptada. Es cierto que, y en otros apartados de la citada relación de hechos de la sentencia, se menciona a la embarcación en cuestión para identificarla como de propiedad o explotación de la empresa demandada y de su alta en cuenta de cotización relativa al puerto de Vilanova i la Geltrú. Se trataría por ello, y de un lado, de circunstancias de hecho tenidas en cuenta, en buena medida, en la sentencia recurrida.

Pero es que, y además, ninguna otra referencia o relación con el trabajador demandante se hace constar en la sentencia. Y tampoco se deduce de la propuesta de modificación de la relación de hechos probados que realiza la empresa recurrente. Por ello no podemos sino tener por innecesaria por irrelevante, esto es, por su incapacidad para determinar una alteración en el sentido del fallo de la sentencia recurrida, a la circunstancia o circunstancias a las que remite, en su propuesta de modificación de la relación de hechos probados, la empresa recurrente. Y resultando, como decimos, innecesaria la modificación en cuestión, la petición que la propone no puede ser sino desestimada.



QUINTO.- En el recurso de la empresa, el primero que por evidentes razones de índole lógico-procesal debe ser resuelto, se interesará finalmente, como se ha indicado, la revocación de la resolución recurrida al efecto de que, y con desestimación de la demanda, se le absuelva de las peticiones contenidas en la misma.

Considera que, y con su decisión de declarar improcedente el despido del demandante, el Juzgado de instancia habría infringido los arts. 55 y 56 del E.T. sosteniendo al efecto que '...nunca despidió a D. Rafael ...(que) de los hechos probados se revela inequívocamente la voluntad de la recurrente de no poner fin a la relación contractual....(que) esa baja en la Seguridad Social no corresponde a las bajas por causa de despido....si la embarcación en la que faenaba el marinero debía trasladarse desde la base en la que estaba pescando (Port de la Selva) a la que le correspondía (Vilanova i la Geltrú) debía dar a la tripulación de baja no voluntaria 'por otras causas'...y después de alta en la nueva cuenta de cotización como efectivamente sucedió con el Sr.

Rafael ....el marinero permaneció de alta hasta que se entendió su abandono, tras dos meses reclamando su regreso y tras seis requerimientos por escrito....(y que) manifestó D. Rafael su voluntad de no trasladarse al puerto de Tarragona, como otros operarios, y de extinguir su contrato....'.



SEXTO.- Un recurso, el de la empresa, que, y en modo alguno, podemos anticipar, puede ser aceptado.

Y es que lo que se relata o registra en la relación de hechos no coincide en absoluto con el relato realizado por la empresa recurrente. Existe, es cierto, un alta del trabajador por la demandada tras la baja causada en el mes de septiembre de 2018, el 13 de septiembre, pero que no se produce sino en el mes de diciembre de 2018, el 14 de dicho mes, esto es, más de tres meses después de la baja de referencia. Mientras que la referencia a la voluntad del trabajador de no continuar prestando servicios para la demanda que constituiría la justificación de las acciones de la empresa recurrente no aparece en modo alguno como circunstancia justificada o acreditada en las actuaciones. No podemos sino recordar al efecto como el denominado despido tácito es o remite a una extinción de la relación laboral que se realiza, como es el caso, sin que se produzca una comunicación expresa al trabajador por el empresario de su voluntad de extinguir el contrato, aunque se producen o existen actos concluyentes por parte de este que pueden ser interpretados razonablemente o evidencian tal voluntad. En este sentido se interpreta regularmente el comportamiento empresarial consistente en cesar, en un determinado momento, de dar ocupación efectiva y abonar el salario a sus trabajadores, esto es, un comportamiento en el que éste deje de cumplir de forma sincrónica, y sin causa jurídica que legítimamente lo justifique, con sus obligaciones (v. las repetidas SSTS de 26 de febrero y de 9 y 11 de octubre de 1990, entre otras). En el mismo sentido se considera el supuesto en que el trabajador se ve imposibilitado para desarrollar su prestación de servicios. Supuestos éstos que, y como resulta de la relación de hechos probados, se produjeron en el caso enjuiciado en el que la empresa recurrente, además, da de baja en la Seguridad Social al Sr. Rafael . Hechos que podían y debían ser 'leídos' por el órgano judicial de instancia en los términos efectuados, esto es, en el de la existencia de un cese decidido unilateralmente por la empresa demandada que permite u obliga a la aplicación de los preceptos legales a los que se refiere la empresa recurrente y que, y frente a lo que la misma manifiesta y como apuntamos, debían ser inequívocamente aplicados. La ausencia de los requisitos formales a que se somete tal acto jurídico imponía, por lo demás, la conclusión alcanzada al efecto de la calificación de dicho cese en la sentencia recurrida. Por lo que, y como advertíamos, descartada la infracción de los preceptos legales que se alega por la recurrente, la sentencia ha de ser confirmada en los términos indicados por la misma.

SÉPTIMO.- Una respuesta desestimatoria que, también por razones evidentes, debe alcanzar al recurso interpuesto por el trabajador y con el que el mismo, ya por la vía procesal prevista en el mismo art. 193.c de la L.R.J.S. citado, interesaba la revocación al efecto de que, y en el cómputo de la indemnización por despido cuyo devengo se reconoce, se declarara o reconociera como antigüedad del trabajador la de 1/5/1992. Alega al efecto la infracción del art. 44 del E.T. puesto el mismo en relación con el art. 56 del mismo cuerpo legal. Un recurso que, y como apuntamos, no puede ser estimada en tanto que no consta acreditada aquella continuidad de servicios alegada por el recurrente y que, de forma expresa, el órgano judicial de instancia niega en su sentencia. Y no modificado en aspecto alguno al efecto el relato de hechos probados de la sentencia no cabe establecer otra antigüedad del trabajador en la empresa que la indicada en la sentencia. Y no habiéndose alterado en estos términos la antigüedad del trabajador en la empresa no cabe sino descartar que, y con su decisión, el Juzgado infringiera los preceptos legales citados.

OCTAVO.- Deberá acordarse finalmente, al desestimarse el recurso presentado por la empresa y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente para recurrir a los que se dará el destino legal correspondiente, e imponer a la misma las costas, que incluirán los honorarios de la Letrada impugnante, que la Sala entiende adecuado fijar en la cantidad de 400 €, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 203 y 235 de la L.R.J.S..

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos los recursos de suplicación presentados por D. Rafael y por la empresa Esteve Pesca II S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Figueres en fecha 8/3/2019 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 627/2018, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus términos disponiendo igualmente la pérdida del depósito y consignación constituidos por la empresa recurrente para recurrir, e imponer a la misma las costas del recurso que incluirán los honorarios de la Letrada de la parte impugnante que la Sala fija en la cantidad de 400 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.