Sentencia Social Nº 4334/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4753/2005 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004753 /2005-MDM

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

RICARDO RON LATAS

A Coruña, diez de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004753/2005 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª María Milagros , en reclamación de JUBILACIÓN, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000776/2001 sentencia con fecha veintidós de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- El actor solicitó pensión de jubilación al amparo de Reglamentos Comunitarios, reconocida por resolución de junio de 2001 estableciendo una prorrata a cargo de España del 23% sobre una pensión del 86 % con una base reguladora de 2297 pts. resultando una pensión mensual de 13.809 pts.- Segundo.- El actor cotizo en España 2372 días y en Gran Bretaña 7739 días.- Tercero.- La demandada calcula la base reguladora de acuerdo con Anexo VI, apartado 4 de la letra D del Reglamento 1408/71 de La Unión Europea tomando el período desde la fecha de la última cotización en España el día 21-12-67.- Cuarto.- El actor pretende que se tomen para el cálculo de su base reguladora las bases medias del período anterior al hecho causante, siendo lo cuantía de la base reguladora 847,97 ? tomando como fecha de cese en el trabajo en Gran Bretaña la de 5 de abril de 1.998, de conformidad con la certificación emitida por dicho país.- Quinto.- Se agotó la vía previa en la forma reglamentaria."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulado por DÑA. María Milagros declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora asciende a lo cantidad de 847,91 ? condenando a lo demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su reconocimiento y abono con los efectos y prorrateo que corresponda, con abono de las correspondientes diferencias."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende modificar, en el Hecho Probado Tercero, la fecha de la última cotización en España, de 21.12.1967 -relato judicial- a 9/1974 -relato alternativo-, modificación acogible, ya que, aunque sea intrascendente -se trata más bien de un simple error material-, se sustenta en el informe de cotización.

SEGUNDO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción, por interpretación errónea, del apartado D.4 del Anexo VI del Reglamento Comunitario 1408/71/CEE, en relación con su artículo 47 , así como en relación con el artículo 16, apartados 3, 4 y 5 del Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de 13 de septiembre de 1974, BOE de 31.3.1975, y en relación con el artículo 14.3 del Acuerdo para la aplicación del citado Convenio, de 30 de octubre de 1974, BOE de 31.3.1975 , argumentando, dicho en apretada esencia, que, para el cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación de un trabajador español con cotizaciones en España y después emigrado en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, se tomarán las últimas bases de cotización españolas, debidamente actualizadas, porque eso es lo que se deriva del apartado D.4.a) del Anexo VI del Reglamento Comunitario 1408/71/CEE , sin ser más favorable el Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de 13 de septiembre de 1974, BOE de 31.3.1975 .

Tras el Reglamento 1248/92/CEE, de 30 de abril de 1992 , modificativo del Reglamento 1408/71/CEE, se introdujo un Anexo, el VI.D.4 -mantenido en vigente Reglamento 118/97/CEE del Consejo de 2 de diciembre de 1996 -, donde se establece que "el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española" y además que "la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza". Literalmente entendido, supondría aplicación de las bases remotas actualizadas.

Dicha modificación normativa determinó el planteamiento de una cuestión prejudicial de validez por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso Grajera Rodríguez, apuntando la posible incompatibilidad de esa modificación normativa con la libertad fundamental de circulación de los trabajadores -artículos 48 y 51 del TUE-. Interpuesta esa cuestión y antes de su resolución, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dando respuesta a una cuestión interpuesta por el TSJ/Extremadura, reiteró, en su Sentencia de 9.10.1997 , Caso Naranjo Arjona, la doctrina Lafuente Nieto, aunque con una matización derivada de la doctrina Rönfeldt: la aplicación preferente de los eventuales convenios bilaterales más beneficiosos si el trabajo del migrante fuese anterior a la entrada en vigor de los reglamentos comunitarios.

La STJCE de 17.12.1998 resuelve la cuestión prejudicial afirmando la validez de la modificación normativa, lo cual llevó a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9.3.1999, Recurso 2062/1996 , a admitir la tesis de las bases remotas actualizadas, salvo aplicación del más beneficioso convenio bilateral hispano alemán -o del que corresponda si es más beneficioso-.

A partir de entonces, se ha reiterado -aunque algunas veces no se haya aplicado, al no haberse alegado, a causa de la congruencia- la tesis de las bases medias con sustento en el convenio bilateral hispano alemán en las posteriores SSTS de 10.3.1999, Rso 3796/1997, de 12.3.1999, Rso 3792/1997, de 15.3.1999, Rso 3016/1996, de 16.3.1999, Rso 2921/1996, de 15.4.1999, Rso 982/1998, de 7.5.1999, Rso 3071/1997, de 11.5.1999, Rso 669/1997, de 1.6.1999, Rso 1328/1998, de 7.6.1999 (2), Rsos 3713/1997 y 4246/1997, de 21.7.1999, Rso 3772/1998, de 30.9.1999, Rso 4300/1998, de 20.1.2000, Rso 2516/1997, de 15.11.2001, Rso 2466/2000, de 16.5.2002, Rso 3627/2001, de 30.9.2003, Rso 4459/2002, de 14.2.2003, Rso 1386/2002, de 16.5.2003, Rso 3899/2002, de 30.5.2000, Rso 2816/1999, y de 10.11.2003, Rso 3730/2002 .

Solución aplicativa de las bases medias extendida judicialmente al convenio bilateral hispano holandés -SSTS de 28.5.2002, Rso 2838/2001, de 21.10.2002, Rso 276/2002, de 16.12.2002, Rso 635/2002, de 11.12.2003, Rso 592/2003, de 13.12.2003, Rso 4792/2002, de 15.5.2004, Rso 1815/2003, de 16.6.2004, Rso 4399/2003, y de 22.12.2004, Rso 6079/2003 -, y que, a juicio de la Sala, es extensible al convenio bilateral hispano británico, debido a la esencial coincidencia entre la redacción del artículo 16 del Convenio de Seguridad Social entre España y el Reino Unido con el artículo 25 del Convenio de Seguridad Social entre España y Alemania y con el artículo 24 del Convenio de Seguridad Social entre España y Holanda, en todos los cuales, con una u otra redacción, se ordena el cálculo de la pensión teórica presumiendo el cumplimiento de la totalidad de los periodos de cotización como si fueran cumplidos conforme a la legislación interna de la institución competente, de donde literalmente no se deduce un mandato normativo de integración con las cotizaciones reales del país comunitario, sino una remisión a la legislación interna, imperando en la nuestra la aplicación de la tesis de las bases medias, determinando, en consecuencia, el rechazo de ambas denuncias jurídicas, tanto el de la parte demandante como el de la demandada condenada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Y como el juzgador de instancia ha seguido correctamente tales planteamientos interpretativos es por lo que, con desestimación total del recurso de suplicación, confirmaremos su sentencia por su fallo y por sus fundamentos.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 22 de junio de 2005 del Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de Doña María Milagros contra el recurrente, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.