Sentencia Social Nº 4335/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2182/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8032403

F.S.

Recurso de Suplicación: 2182/2014

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 16 de junio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4335/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Bernarda frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 5 de diciembre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 669/2012 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), OBRAS CONSTRIC, S.L.U., HEKMAT KEBAB S.L. y Juan . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5-12-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda promovida por la trabajadora Bernarda contra el Servicio Público de Empleo Estatal, las empresas Obras Constric, SLU, Hekmat Kebas, SL, y Juan , y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a las susodichas demandadas de las pretensiones objeto de la misma.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. En virtud de resolución del 16 de diciembre de 2010 se reconoció a la trabajadora demandante una prestación por desempleo, en atención a 214 días cotizados, con 630 días de derecho y periodo reconocido del 8 de diciembre de 2010 al 7 de junio de 2011, base reguladora diaria de 17,75 euros, 80% sobre la base reguladora, número de hijos a cargo de 2, y cuantía inicial diaria de 14,20 euros; debido a una extinción de contrato temporal en la empresa demandada Obras Constric, SLU, y acreditando cotizaciones en esta empresa desde el 29 de octubre al 7 de diciembre de 2010 y, en la también demandada Hekmat Kebas, SL, del 27 de septiembre a 5 de noviembre de 2010.

2. Se efectuaron sendos informes por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 16 de enero y el 21 de febrero de 2012, respectivamente a las empresas Obras Constric, SLU, y Hekmat Kebas, SL, proponiendo la anulación de las altas de todos sus trabajadores, en la primera desde junio de 2010 y en la segunda desde septiembre de 2010, hasta la fecha de su baja en ambos casos; proponiendo asimismo, la remisión del informe a los organismos gestores de prestaciones de la Seguridad Social (INSS y SPEE) y a las autoridades competentes en materia de autorización de trabajo de extranjeros y al Fogasa, así como al Ministerio Fiscal. En los informes se concluía que las comunicaciones de alta de todos los trabajadores en estos periodos se habían efectuado sin existencia de relación laboral, con el objeto de la obtención de prestaciones, renovaciones de autorizaciones de residencia y/o trabajo y otras circunstancias, en base a que no habían podido acreditar actividad mercantil alguna ni tráfico comercial con terceros; que habían comunicado numerosas altas al Régimen General de la Seguridad Social (185 una y 175 la otra), todas de extranjeros de procedencia extracomunitaria; que no constaba el pago efectivo de salarios, sin declaraciones de retenciones ni tampoco de ingresos en las de renta; que en la empresa Obras Constric, SLU, 55 de los trabajadores que habían permanecido de alta habían pasado sin solución de continuidad a percibir la prestación despido desempleo como consecuencia de una baja no voluntaria; que no se habían ingresado cotizaciones; y que, en relación con la empresa Hekmat Kebas, SL, varios trabajadores manifestaron desconocerla.

3. Se han acreditado estos hechos reseñados en dichos informes.

4. Mediante comunicación de propuesta de revocación de prestaciones de desempleo, de fecha 15 de febrero de 2012, se le puso en conocimiento que la TGSS había procedido a anular el registro de la empresa Obras Constric, SLU, dentro del Plan de Acción sobre empresas ficticias y altas fraudulentas, por lo que en el momento de la solicitud del subsidio no se encontraba en situación legal de desempleo; que se iniciaba un procedimiento de revisión del acto administrativo de reconocimiento, con propuesta de revocación; que la percepción indebida ascendía a 5.864,60 euros, correspondientes al periodo de 8 de diciembre de 2010 al 30 de enero de 2012; que se había procedido a cursar una baja cautelar en su derecho, con fecha de 8 de diciembre de 2010, en tanto se sustanciaba el procedimiento; y que se suspendía cautelarmente el abono de la prestación que venía percibiendo; dándole un plazo para alegaciones. En resolución del 16 de abril de 2012 se declaró la percepción indebida de prestaciones de desempleo en la cantidad de 5.864,60 euros, correspondientes al periodo de 8 de diciembre de 2010 al 30 de enero de 2012, y revocar la resolución de aprobación del subsidio por desempleo de fecha 16 de diciembre de 2010, al considerar que no se encontraba en situación legal de desempleo. Interpuso reclamación previa, desestimada en resolución del 29 de mayo de 2012.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Bernarda con objeto de que se declare la nulidad de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los arts. 97 de la LRJS , 24.1 y 120.3 de la CE y 248.3 de la LOPJ

La recurrente considera que debe declararse la nulidad de la actuación administrativa por inexistencia de resolución inicial y motivación, pues el juzgado se fundamenta en interpretaciones de premisas que no se amparan en prueba alguna, nada dice de la confesión en juicio de los llamados a declarar incomparecientes, ni sobre las alegaciones de responsabilidad empresarial en las prestaciones, ni porqué no se trata de contratación temporal abusiva ni sobre las presunciones en que se basa para acreditar el fraude de ley de la trabajadora.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la sentencia del Tribunal Constitucional 134/2008, de 27 de octubre establece que '..el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos.

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 223/2005, de 12 de septiembre, FJ 3 ; 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2 ; y 177/2007, de 23 de julio , FJ 5, entre otras muchas). De este modo, no cabe reputar como fundadas en Derecho aquellas decisiones judiciales en la que este Tribunal compruebe que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, o que siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas en la resolución (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 223/2002, de 25 de noviembre, FJ 6 ; 20/2004, de 23 de febrero, FJ 6 ; y 177/2007, de 23 de julio , FJ 4). Si bien, en la STC 80/2000, de 27 de marzo : Constituye doctrina reiterada de este Tribunal que el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su «ratio decidendi» ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2 ; 5/1995, de 10 de enero, F. 3 ; 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos, como aquí sucede con este recurso de amparo (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero ).

Y en el presente caso, el magistrado de instancia expone la existencia de fraude de ley acreditado a través de prueba de presunciones a tenor de los hechos acreditados por la inspección de trabajo y seguridad social proponiendo la anulación de las altas de los trabajadores de Obras Constric, SLU ( entre ellos la actora) desde junio de 2010 al constatar la inexistencia de relación laboral al no haber podido constatar actividad mercantil alguna ni tráfico comercial con terceros, no constaba el pago de salarios a trabajadores, ni retenciones ni ingresos de renta, ni se habían ingresado cotizaciones, y porque en ésta 55 de los trabajadores que habían permanecido en alta habían pasado a percibir prestaciones de desempleo como consecuencia de una baja no voluntaria. Dicha motivación es suficiente y viene a responder de forma implícita negando las alegaciones que la recurrente considera omitidas, resultando que la aplicación del art. 94 de la LRJS es facultativa para el juzgador, que no la ha aplicado al caso de autos al existir prueba de la que infiere las consideraciones anteriores. Tampoco puede en esta sede ser declarada la nulidad de actuaciones por falta de resolución inicial, pues consta resolución en la que se determina expresamente que re inició procedimiento de revisión de acto administrativo de reconocimiento con propuesta de revocación. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso invoca la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la adición al hecho probado primero de la sentencia del contenido ' y también en la empresa Dubait AHL, SLU, en la empresa Constuminesmim4 SL y trabajando en la actualidad en la empresa Vicente Zimmerman y Fernando Cases, al amparo del folio 189, lo que debe ser estimado.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación al hecho probado tercero de la sentencia, lo que debe ser desestimado pues es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc. y por cuanto pretende añadir hechos que no se desprenden de los folios mencionados.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, por incorrecta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo como del art. 24 de la CE , como de la interpretación de los artículos de la Ley de la Seguridad Social 126, 203, 208, 212, 213, 215, 231 y concordantes y 146 y 147 de la LRJS y concordantes, el Reglamento Comunitario 883/2004, Real Decreto Ley 5/2011, de 29 de abril así como el RD 625/1985 y concordantes.

La recurrente considera que la actora no ha realizado ninguna acción fraudulenta pues ha prestado servicios para la empresa Obras Constric, S.L., y para otras, y fue dada de baja por final de obra ' baja no voluntaria' , ni el contrato firmado lo fue para cobrar prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta que es la empresa Obras Constric S.L. y su apoderado Juan y la empresa Kekmat Kebab S.L. los presuntos responsables del fraude de ley, los que deberán responder de las prestaciones de desempleo, dado que su registro se ha anulado por la Tesorería General de la Seguridad Social y son dichas empresas las que en virtud de los preceptos establecidos en el Real Decreto Ley 5/2011, de 29 de abril deben ser sancionadas y cubrir la prestación de desempleo de la actora, sin que pueda obligarse a ésta a investigar sobre la situación de la empresa. Como se desprende de los informes de la inspección de trabajo, la Sra. Bernarda no fue citada a comparecencia ni notificada sobre la inspección ni sobre la resolución de la misma y ha trabajado cotizando en otras empresas antes o después de dicho procedimiento inspector.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas pues el magistrado de instancia ha dado por acreditados los hechos constatados por la inspección de trabajo en cuanto a que en la empresa Obras Constric, SLU se constató la inexistencia de relación laboral al no haber podido constatar actividad mercantil alguna ni tráfico comercial con terceros, no constaba el pago de salarios a trabajadores, ni retenciones ni ingresos de renta, ni se habían ingresado cotizaciones, y porque en ésta 55 de los trabajadores que habían permanecido en alta habían pasado a percibir prestaciones de desempleo como consecuencia de una baja no voluntaria, por ello propuso desde junio de 2010 la anulación de las altas de los trabajadores. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 137.3 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , el art. 53.2 del RDLegislativo 5/2000 y la disposición Adicional 4ª de la ley 42/1997, de 14 de noviembre , los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tienen valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados, lo que en nuestro caso se traduciría en la presunción de certeza de los hechos que se hacen constar en el acta de infracción. Se confiere presunción de certeza a las actas correctamente formuladas, respecto de los hechos y circunstancias contenidos en las mismas, siempre que hayan sido directamente constatadospor el funcionario actuante; y, asimismo, se establece que la presunción decae ante prueba en contrario que pueda incorporarse al correspondiente procedimiento o no opera por carencia de los requisitos necesarios ( RD 928/1998 art.15; RDLeg 5/2000 art.52; L 42 /1997 disp.adic.4ª). La Inspección debe probar los hechos constatados y cómo los ha comprobado y ante una carencia o insuficiencia probatoria del acta en atención al caso, la presunción de inocencia produce todos sus efectos.

Todo ello es, también, aplicable a los supuestos de la llamada prueba indiciaria,en el sentido de que el acta debe configurar los hechos comprobados que la constituyen, y establecer la relación lógico-deductiva con la infracción que se imputa y con su comisión. Se entiende conocido el principio de inmediación en la comprobación,entendido en el sentido de que es necesaria la comprobación directa y personal del funcionario actuante a los efectos de la presunción de certeza del acta y de su fuerza probatoria (TS cont-adm 8-6-90, EDJ 6084; TS cont-adm 12-5-92, EDJ 4618; TS cont-adm 14-6-93, EDJ 5757); cuando la deducción de la comisión infractora denunciada por el acta, se materialice mediante prueba indiciaria, también los hechos que la constituyen han de haber sido objeto de apreciación directa (TS cont-adm 8-5-96, EDJ 3407); y parece que ha de entenderse que la forma para su comprobación válida es la de cualquiera de las modalidades previstas legal y reglamentariamente (TS cont-adm 15-11-91, EDJ 10827; TS cont-adm 22-3-96, EDJ 1673) para la actuación inspectora (L 42/1997 art.14). La comprobación directa, por tanto, viene a conectar con las facultades fedatarias de que disponen los miembros de la Inspección.

La actora no ha aportado prueba que desvirtúe los hechos constatados ( pudo haber aportado testigos que acreditasen la prestación de servicios alegada), ni ha atacado el hecho indiciario del que la inspección de trabajo extrae el hecho presunto, sino que parte de premisas que no resultan de los hechos probados, lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones, pues no resultando acreditada la prestación de servicios, no se acredita la situación de desempleo de la actora. La recurrente pretende atribuir la responsabilidad de los actos de la actora a la empresa, si bien ha resultado acreditado que fue ella la que cobró prestaciones de desempleo indebidas al no haber prestado servicios para la empresa mencionada, por lo que no estando en situación legal de desempleo, las prestaciones abonadas a la misma resultaron indebidas procediendo el reintegro de las mismas a la entidad gestora, pues dispone el art. 33 del RD 625/1985, de 2 de abril , que ' 1.Cuando el trabajador perciba indebidamente prestación o subsidio por desempleo, el Instituto Nacional de Empleo procederá de acuerdo con las siguientes reglas:

a)Emplazará al trabajador para que en 10 días comparezca en el procedimiento a efectos de alegar lo que estime oportuno.

b)Transcurrido dicho plazo, dictará resolución señalando si el trabajador ha percibido indebidamente prestación o subsidio por desempleo y la cuantía de los mismos.

En caso de que exista presunto responsable subsidiario, también será emplazado para que alegue lo que convenga a su derecho.'

La recurrente alega que se desprende de los informes de la inspección de trabajo,que la Sra. Bernarda no fue citada a comparecencia ni notificada sobre la inspección ni sobre la resolución de la misma, si bien ha podido defenderse en este procedimiento aportando pruebas para desvirtuar lo constatado por la inspección, por lo que ninguna indefensión se le ha causado. Y respecto a las alegaciones de que ha trabajado cotizando en otras empresas antes o después de dicho procedimiento inspector, ninguna incidencia tienen pues ha reclamado prestaciones de desempleo motivadas por la extinción del contrato que tenía con la empresa Obras Constric S.L., habiendo sido acreditado la inexistencia de prestación de servicios y ausencia de situación legal de desempleo. Por lo expuesto, no podemos estimar el recurso, debiendo confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Bernarda contra la sentencia del juzgado social 10 de BARCELONA, autos 669/2012, de fecha 5 de diciembre de 2013, seguidos a instancia de la recurrente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, OBRAS CONSTRIC SLU, Juan , la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HEKMAT KEBAB S.L., debemos confirmar la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.