Sentencia Social Nº 4339/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1629/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0000197 402250 SECRETARIA: SRA. FREIRE CORZO

RSU RECURSO SUPLICACION 0001629 /2015BB

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000042 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaAUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA, Ernesto

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, JOSE MIGUEL LOPEZ PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a veintitrés de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1629/2015, formalizado por el EL ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de AUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA, y por el Letrado JOSÉ MIGUEL LÓPEZ PÉREZ, en nombre y representación de Ernesto , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 42/2014, seguidos a instancia de Ernesto frente a AUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Ernesto presentó demanda contra AUTORIDAD PORTUARIA de A CORUÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1°.-. El demandante prestó servicios para la Autoridad Portuaria de A Coruña desde el 18-7-2012, en virtud contrato eventual por circunstancias de la producción 'reforzar el servicio de Vigilancia con motivo de las actuales necesidades del servicio, y la puesta en marcha del Puerto Exterior, aún tratándose de la actividad normal de la empresa', a tiempo completo, con la categoría profesional de 'policía portuario' con la categoría profesional de G3 B2 N7, con un salario medio mensual de 1.990,50 euros brutos con inclusión de la parte Proporcional de pagas extras. En dicho contrato se fijaba la fecha de expiración de la relación laboral, el 17-7-2013. El trabajador prestó servicios para la Autoridad Portuaria de Ferrol-San Cibrao coma policía portuario desde el 22-6-2009 al 30-9-2009 en virtud de contrato temporal (eventual por circunstancias de la producción) y desde el 1-7-2010 al 30-9-2010, en virtud de contrato temporal (eventual por circunstancias de la producción). También había sido contratado por la de A Coruña desde el 1-7-2011 al 31-12-2011. -contratos de trabajo y hechos no discutidos- 2°.- El 17-7-2013 la Autoridad Portuaria de A Coruña comunicó al trabajador de forma verbal el cese por finalización de su contrato de trabajo en esa misma fecha - hecho no controvertido- 3°.- El trabajador demandante prestó sus servicios coma Policía Portuario, en las instalaciones de la Autoridad Portuaria de A Coruña, que incluyen tanto el Puerto Exterior, coma el resto de las instalaciones portuarias, así coma la vigilancia de la Estación Marítima del Muelle de Trasatlánticos, conforme al sistema de turnos de trabajo en el que se incluye al personal fijo y temporal, a razón de siete días de mañana, siete de tarde y seis de noche. Se adscriben dos policías por turno, si bien su número pudiera incrementarse con la llegada de cruceros o la utilización del servicio ferroviario, y en el Puerto Exterior uno está destinado a la puerta y otro realiza la ronda -testificales ofrecidas en juicio por Policías Portuarios y documental aportada por la demandante, coma cuadrantes y hojas de servicio-. 4°.- Entre la representación de los trabajadores Autoridad Portuaria de A Coruña, llega a un acuerdo el 25 de junio de 2.012, para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, (documento n° 2 aportado por la actora), cuyo contenido se da íntegramente reproducido en el que se fija el número de 50 Policías Portuarios como adecuado para la atención del servicio. 5°.- Por la Autoridad Portuaria, se creó a 28 de mayo de 2.012, una bolsa de trabajo para atender a las necesidades puntuales de la plantilla según se prevé en su apartado 2° (documento n° 3 y 4 aportado por la parte actora), en la que se incluye al personal que se había presentado a las pruebas selectivas, ordenados según la puntuación obtenida en el mismo, con una vigencia de 18 meses y en la que se encontraba el demandante en el n° 13. 6°.- Por la Autoridad Portuaria de A Coruña se procedió a la contratación temporal de personal, a razón de 16 personas a 30 de junio de 2.012 (4 contratos de interinidad, 11 de relevo, y 1 por obra o servicio), 25 personas a 30 de septiembre de 2.012 (4 contratos de interinidad, 12 de relevo, 8 por circunstancias de la producción y 1 por obra o servicio); 26 personas a 31 de diciembre de 2.012, (5 contratos de interinidad, 12 de relevo, 8 por circunstancias de la producción y 1 por obra o servicio); y 21 personas a 30 de septiembre de 2.013 (6 contratos de interinidad, 10 de relevo, y 5 por circunstancias de la producción) - interrogatorio del demandado, así como documental ofrecida al respecto por la Autoridad Portuaria-. En fecha de 12 de junio de 2.012 la entidad Puertos del Estado autoriza a la Autoridad Portuaria de A Coruña a suscribir 10 contratos eventuales por circunstancias de la producción, formalizándose 8, uno de los cuales es el del actor. En fecha de 2 de julio de 2.013, se autorizó la suscripción de 6 contratos eventuales por circunstancias de la producción, suscribiéndose 5 -testificales e interrogatorio de la demandada-. 7°.- El Centro de Coordinación y Prestación de Servicios y Emergencias del Puerto de A Coruña estaba ya en funcionamiento antes de la contratación del actor. La concesión para la explotación de la estación marítima del Muelle de Trasatlánticos del Puerto de A Coruña fue adjudicada mediante concesión de 3 de febrero de 2011. Tal concesión incluye la obligación del concesionario de asumir funciones sobre 'identificación y control de acceso a la zona de embarque', 'manejo de elementos de seguridad de uso obligatorio', aportación de 'medios de seguridad obligatorios', etc. -testificales- 8°.- Por la Autoridad Portuaria de A Coruña se desarrolla un plan de formación que incluye la formación básica de todos los trabajadores, que abarca la relativa a prevención de riesgos laborales, y otra de carácter específico, limitándose el acceso a estas acciones formativas para el desarrollo profesional a aquellos trabajadores cuya expectativa de permanencia sea superior a un año. En los programas de formación profesional de seguridad privada, se prevé un contenido mínimo de la formación específica para vigilantes de seguridad que presten servicio en vigilancia de puertos. -testificales e interrogatorio de demandada- 9º.- En junio de 2.012, se inició por la Policía Portuaria la prestación de servicios en el Puerto Exterior de A Coruña - hecho no discutido-. La evolución del tráfico en el Puerto de A Coruña, en cuanto a graneles sólidos, (cemento, cuarzo y alúmina) se ha mantenido, y fluctuado la relativa a productos agroalimentarios, que ha bajado desde el año 2.011, y con mayor intensidad la correspondiente a carbón y agroalimentarios; en graneles líquidos tiene al mantenimiento en gasees, gasolinas y fuel oil, bajando en crudo. En cuanto a mercancía en general ha ido ascendiendo, así como en siderúrgicos, aunque bajando en madera y tableros, y en el tráfico de contendedores. En cuanto a los cruceros, su volumen se ha incrementado notablemente el tráfico de pasajeros (un 82 %), tal actividad en la que se sigue gestionando la vigilancia pasó realizarse su explotación por una tercera entidad en el año 2.011. -documental aportada por la Autoridad Portuaria al respecto-Se dan por reproducidos los documentos aportados por la actora como 18 y 19 relativos a la estadística anual de tráfico de pasajeros de cruceros en la Autoridad Portuaria de A Coruña en los años 2012 y 2013 así como el comunicado del Presidente de dicha Autoridad Portuaria en el que reconoce que en el año 2013 el tráfico de pasajeros de cruceros fue el de 156.000. 10º.- Con fecha de 29-8-2.013, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 8-8-2.013, con el resultado de intentado sin avenencia -acta de conciliación-. Se formuló reclamación previa ante Autoridad Portuaria de A Coruña, en impugnación de la extinción de su relación laboral, que no ha sido contestada por la anterior -doc. n° 2 aportado por la actora con la demanda-.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: '1°.- ESTIMO parcialmente la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Ernesto frente a la Autoridad Portuaria de A Coruña, y, en consecuencia, declaro improcedente su despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el numero segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2°.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 2.189,55 euros. En concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 66,35 euros/día.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA, Ernesto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda interpuesta por el actor y declara la improcedencia del despido con las consecuencias legales que de tal declaración se detallan en el fallo de la sentencia impugnada, recurren en suplicación ambas partes; demandante y demandada solicitando esta última con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS revisión de Hechos Probados en concreto a fin de que se le añada un nuevo hecho del siguiente tenor 'En fecha 31-1-2012 la dotación de trabajadores de la policía portuaria era de 4 jefes de servicio de policía Portuaria, 44 policías portuarios (incluidos relevistas e interinos) y 6 técnicos de operaciones y servicios portuarios (CCS).

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativas del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22- 10-04, 3-4-05, entre otras). Y en el supuesto de autos, lo que pretende el recurrente es la redacción de un nuevo hecho para lo que se ampara en los mismos documentos que han sido tenidos en cuenta y ya valorados por el juzgador de instancia.

A igual conclusión se llega en relación a la adicción consistente en 'El servicio de vigilancia en el puerto exterior se presta en tres turnos de mañana, tarde y noche, cada uno de ellos con una dotación de los policías portuarios, uno en la puerta y otro realizando rondas'. Se ampara en los documentos unidos a la causa a los folios 123-127, en el que se reflejan los turnos de vigilancia en el puerto exterior. Y tal revisión deviene intrascendente por cuanto que ya aparece en la redacción fáctica que el servicio se presta a turnos, así como el modo en el que se presta el servicio de vigilancia.

Finalmente solicita la demandada recurrente la adición de un nuevo hecho que diga 'la plantilla de trabajadores fijos de la Autoridad Portuaria de A Coruña estaba íntegramente cubierta en la fecha de contratación del actor', para lo cual se ampara en el folio 377 de los autos consistente en la certificación aportada por dicha demandada: y dicha adición ha de ser desestimada al tratarse de un documento inhábil a los efectos revisorios. Y esta Sala tiene indicado con reiteración que los informes y actas de los Organismos administrativos carecen de aptitud para modificar por sí mismos las conclusiones fácticas de instancia, aún a pesar de que sus autores sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados que atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, pero sin que llegue a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoria de las conclusiones valorativas del Juzgador (sobre tales extremos, SSTS 12/02/85 [ RJ 1985644 ], 25/01/86 [ RJ 19861124 ], 23/05/86 [ RJ 19862649 ], 15/06/87 , 23/02/88 , 19/04/88 , 21/04/88 , 16/06/88 , 27/06/88 [ RJ 19885471 ], 24/10/88 , 25/10/88 , 12/04/89 , 18/12/89 , 01/02/90 , 12/02/90 [ RJ 1990902 ], 08/0390 , 14/03/90 , 15/03/90 , 16/03/90 , 05/10/90 , 15/12/ 92 , 18/09/92 y 05/10/93 [RJ 1993]; y SSTSJ Galicia 10/06/94 [AS 1994 ], 17/06/96 R. 2821/96 , 29/10/96 R. 4626/96 , 12/03/97 R. 4148/94 , 06/02/98 R.2327/95 , 20/03/98 R.2596/95 , 10/03/00 R. 314/97 , 31/01/01 R. 3912/97 , 06/04/01 R. 1517/98 [ PROV 2001156691 ], 23/02/02 R. 2956/98 [ AS 20023307 ], 31/03/03 R. 5793/99 y 19/07/03 R. 5415/00 [ AS 2004883]).

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS solicita el demandante a través del recurso de suplicación la revisión del hecho probado primero, a fin de que se redacte uno nuevo del tenor literal que propone en el recurso relativo a la antigüedad, en concreto a fin de que se sustituya la fecha acordada por el magistrado de instancia de 18 de julio de 2012 por la de 28 de marzo de 2011. Se ampara el recurrente en la propia sentencia en relación al contrato que había firmado el actor, que obra en la actuaciones a los folios 72 a 76, y que no puede ser admitida por cuanto que lo que pretende ha de ser objeto de análisis a través de la correspondiente denuncia jurídica a fin de que se cuestione la antigüedad fijada e la sentencia en virtud de los distintos contratos formalizados con la Autoridad Portuaria.

Por otra parte es de destacar que la antigüedad que se refleja en el hecho probado primero de la sentencia es correcta en cuanto a que es en dicha fecha cuando comenzó a prestar servicios con la Autoridad Portuaria de A Coruña, sin perjuicio de que se discuta después si debe ser tenida en cuenta la previa prestación de servicios para la Autoridad Portuaria de Ferrol a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Solicita el recurrente la modificación del hecho probado quinto para que quede redactado del siguiente modo: 'Por la Autoridad Portuaria se creó a 28 de mayo de 2012, una bolsa de trabajo para atender a las necesidades puntuales de la plantilla según se prevé en su apartado 2º (documentos 3 y 4 aportados por la parte actora), en la que se incluye al personal que se había presentado a las pruebas selectivas y había superado todas las pruebas del proceso selectivo, pero no obtuvieron la puntuación suficiente para acceder a la plaza, ordenados según la puntuación obtenida en el mismo, con una vigencia de 18 meses y en la que se encontraba Don Ernesto en el puesto nº 13. Posteriormente el 8 de mayo de 2013 se reformaron las bases de la Bolsa y se amplió la lista de candidatos para aquellos trabajadores del mismo grupo profesional que los anteriores, es decir, policías portuarios, que finalicen una relación contractual temporal con la Autoridad Portuaria y su contrato no derive como candidato de la Bolsa inicial, y también podían formar parte de la Bolsa aquellos otros candidatos que no habiendo superado el último proceso de selección de personal fijo de Policías Portuarios habiendo sido calificados como no aptos', si hubiesen superado, sin embargo, alguna de as prueba desarrolladas durante el proceso'. Se apoya en los folios 84 a 86 de la caja de prueba de las normas de la Bolsa inicial. No se accede a lo que se interesa toda vez que se trata de elementos fácticos accesorios que ninguna trascendencia tienen en relación con la cuestión planteada en el recurso y además vienen referidos a otro trabajador distinto del actor.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la revisión del hecho probado séptimo para decir que: 'el centro de control de servicios y emergencias entró en funcionamiento el 5 de abril de 2010, con anterioridad a que se firmara el acuerdo de modificación del mínimos de fecha 25 de junio de 2012', por cuanto que el interrogatorio de parte en que se ampara no es medio hábil para revisar conforme dispone el art. 193 b) de la LRJS .y el acuerdo de modificación de condiciones de trabajo de 25 de junio de 2012 ya fue valorado oportunamente por el juzgador, de modo que, ya se ha dicho, no es factible sustituir esa valoración por la propia e interesada de parte. Y en cuanto al documento consistente (pliego de bases) no permite concluir, como hace la parte recurrente de forma interesada, que en efecto el servicio se crease en fecha 5 de abril de 2010.

Solicita el demandante recurrente la introducción de un nuevo hecho probado que diga 'la Autoridad Portuaria de A Coruña, ha reconocido que se habían producido discrepancias con la representación social de los trabajadores en cuanto al pago de la productividad a los trabajadores temporales'. Se basa el recurrente en un certificado de la CIG donde se reconoce dicho extremo y de los interrogatorios de parte de otros despidos similares, y tal revisión no puede ser acogida por cuanto que el certificado de la CIG se trata de un documento de parte interesada, que además tiene el carácter de testifical encubierta siempre inhábil a los efectos revisorios al igual que la el interrogatorio de parte en el que se ampara.

Finalmente solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho con el texto que propone en el escrito de recurso y para lo cual se ampara en las sentencias que obran sin foliar en la caja de prueba, el cual carece de transcendencia por cuanto que, en relación a los procedimientos que cita no se trata de un hecho discutido.

Por el contrario, si ha de estimarse la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, por cuanto que se constata la existencia de un error material en la resolución impugnada, que ha de ser corregido ya que las cifras 7-7-6 se refieren a efectivos (trabajadores) y no a días de trabajo.

TERCERO.- Con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la demandada 'Autoridad Portuaria de A Coruña' infracción de los arts 3,6,2,8.b) y 9.3 del RD 2720 /1998 y de la jurisprudencia que cita en el recurso, así como infracción de la jurisprudencia sobre las singularidades de la contratación eventual de las Administraciones Públicas. Sostiene el recurrente a través de la argumentación contenida en el escrito de recurso que no es cierta la suposición del recurrente el aumento en la necesidad de personal de vigilancia que ha supuesto la puesta en marcha del puerto exterior, y que ha motivado la contratación eventual del actor, necesariamente vaya a mantenerse con carácter permanente en el tiempo y deba exigir una modificación de la plantilla de los trabajadores fijos de la empresa, sino que, por el contrario, en el momento actual, no puede considerarse que la causa de la contratación, cuya concurrencia real está perfectamente acreditada, haya perdido al justificación de dicha contratación como temporal.

La censura jurídica que se denuncia no se admite La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 21 de abril de 2004 con referencia expresa a la 21 de diciembre del 2001 ha venido a expresar su doctrina en cuanto a los contratos eventuales por circunstancias del mercado en los términos siguientes: 'El artículo 15, que experimentó sensibles modificaciones por la Ley 11/94, de 7 de mayo y la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, regula en su número 1, apartado b) el denominado contrato eventual, motivado por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa; tal definición pone de manifiesto que la temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra'. De ahí que si esa actividad normal de la empresa persiste y se transforma en permanente, el tipo de contratación permitido ya no será el temporal, sino el contrato por tiempo indefinido. Este es el sentido de la norma para el Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de diciembre de 1990 ya declaró que el criterio decisivo en esa modalidad contractual es el carácter temporal, coyuntural u ocasional del trabajo, como circunstancia que exige a la empresa un incremento de mano de obra con ese mismo carácter eventual.

Para marcar la frontera entre la necesidad contingente y la permanente, el legislador acude a un factor objetivo, como es el tiempo en que persisten esas circunstancias. A falta de convenio habilitado al efecto, la duración máxima de esta modalidad de contratación será de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas, es decir, la Ley no toma un solo módulo de cálculo, sino dos; en un período de doce meses no puede un trabajador prestar servicios de naturaleza eventual más de seis meses, así es que esto puede ocurrir, bien celebrando un solo contrato, en cuyo caso sobraría la referencia a los doce meses, o en varios contratos cobrando entonces sentido el plazo de referencia, de manera que todas las ocasiones en que se presten servicios de esta clase no pueden superar los seis meses en un año. La habilitación al convenio colectivo estatal, sectorial o de ámbito inferior, para modificar la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir, no quiebra el anterior discurso, sino simplemente que los módulos de cálculo no serán los legales sino los pactados convencionalmente.

Lo determinante para determinar la validez o no de la cláusula de temporalidad no es tanto la falta de precisión de la causa que justifica la temporalidad en el contrato, sino la valoración de la realidad a la que ha de darse respuesta mediante la contratación del trabajador. La ausencia de causa de temporalidad hace concluir, como ha declarado esta Sala reiteradamente (entre otras, Sentencias de 13 de noviembre de 2.001 AS 2002/23 , y 11 y 17 de abril de 2008 , Rec. nº 6/08 y 1203/08 o la de 1 de julio de 2009 , Rec. 1761/2009 ), que la cláusula de temporalidad deba entenderse viciada con el consiguiente carácter indefinido de las relaciones laborales de la actora, al haberse celebrado el contrato en fraude de ley ( art. 15. 3 ET y 6. 4. del Código Civil).

Esta misma Sala y sección ya se ha pronunciado sobre idéntica cuestión a la presente en la sentencia de 30 de enero de 2015 (Recurso nº 4158/2014 ) y sentencia de 6 de marzo de 2015 (Recurso 5025-2014) desestimando el recurso de la Autoridad Portuaria de A Coruña en relación a otros trabajadores Y en la referida sentencia confirmamos la decisión de instancia en tanto en cuanto 'la sentencia de instancia llegó a la consideración de que, en el caso de autos, la Administración demandada no ha justificado, de manera fehaciente, que a la fecha de la contratación del actor (julio de 2012) haya habido un incremento de los servicios de vigilancia en el puerto de A Coruña, bien derivado de la puesta en marcha del puerto exterior, bien derivado de otras circunstancias. Destaca la sentencia de instancia que no consta desde cuando la empresa demandada presta servicios de vigilancia en el indicado recinto, no consta tampoco cuantos trabajadores tenía con anterioridad al inicio de tales actividades y cuantos son necesarios como consecuencia de las mismas a lo que debe añadirse que el actor, no ha prestado servicios exclusivamente en dicho puerto exterior sino, tal y como resulta de las hojas de servicio, ha entrado, como un policía portuario más, en todos los turnos establecidos para los mismos y que no se ha concretado la otra causa que, junto con la entrada en funcionamiento del puerto exterior, figura en el contrato, estos es, 'actuales necesidades del servicio'.

En definitiva habiendo devenido la relación laboral indefinida por fraude en la contratación eventual, la extinción del contrato por expiración del término pactado no es justa causa de terminación, sino un despido que debe ser calificado como improcedente, con las consecuencias legales previstas en ese caso conforme a los arts. 55 y 56 del ET y 110 de la LRJS .

CUARTO.- Recurre en suplicación la parte actora denunciando al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la LRJS , infracción de lo dispuesto en los artículos 9 , 10 , 14 y 24 de la CE , los arts. 4.2 c , 15.3 , 17.1 , 49.1 k ), 54 , 55 y 56 del ET , en relación con el art. 6.4 del Código Civil y en los arts. 1 , 3 , 8 y 9 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre y Anexo II del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado Y Autoridades Portuarias, Alega, en síntesis, que no se ha justificado por la entidad demandada la cláusula de temporalidad, por lo que la contratación ha sido en fraude de ley, siendo su contrato indefinido, debiendo de entenderse que el despido ha sido nulo a la vista de la discriminación que ha sufrido el trabajador y a la vulneración de derechos fundamentales, debido al trato distinto que el trabajador venía recibiendo en relación al percibo de complementos por productividad; y debido a la privación de la posibilidad de que pueda realizar los cursos de formación específica.

El recurso debe de ser desestimado, al igual que lo hicimos en las ya mencionadas sentencias de 30 de enero de 2015 (recurso 4158/2014 ) y en la reciente de 6 de marzo de 2015 recurso de suplicación (5.025/2014 ) dictada por esta misma sala y sección en relación a otros compañeros del actor, donde dijimos que 'es doctrina jurisprudencial reiterada, que no toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los artículos 14 CE y 4.2 c ) y 17.1 ET . Pues la discriminación consiste en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento jurídico y provoca una reacción más amplia porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de valores constitucionales en que se funda la convivencia en sociedad democrática y pluralista. Y que el carácter temporal de la relación laboral podrá ser un factor que no justifique un tratamiento diferente en la fijación de determinadas condiciones de trabajo pero no constituye un factor de discriminación en el sentido expuesto pues no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 ni en las ampliaciones de los artículos 4.1 c ) y 17.1 ET y tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 c.

En relación al principio de igualdad estricto senso, el artículo 14 CE no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito de la autonomía de la voluntad deja un margen en el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa puede libremente disponer las retribuciones del trabajador respetando los mínimos legales o concesionales. En la medida pues en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por no incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o por el Estatuto de los Trabajadores no puede considerarse vulnerado el principio de igualdad.

Y desde este punto de vista convenimos con el juzgador de instancia que en supuesto enjuiciado no existe una discriminación en el sentido que implique una vulneración del derecho fundamental a la igualdad en los términos del artículo 14 de la CE . En similares términos se ha pronunciado el Ministerio Fiscal. Pues el desigual trato que aduce en la formación, en modo alguno ha operado como móvil del despido. Lo que conlleva a la desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante.

QUINTO.- Denuncia el demandante recurrente infracción del art 56,1 del ET , DT 5ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio , art 56 del Convenio Colectivo de Puertos del Estado , en cuanto a la antigüedad que le corresponde percibir al trabajador en relación al cálculo de la indemnización, solicitando le sea reconocida la de 28 de marzo de 2011, pretensión inacogible por cuanto que la antigüedad reconocida en sentencia a efectos del cálculo de la indemnización debe ser la antigüedad con el empleador respecto del cual se condena por despido, sin perjuicio de que a efectos retributivos, por aplicación del convenio colectivo de Puertos del Estado, se le considere la prestación de servicios anterior al servicio de la Autoridad Portuaria de Ferrol.

Finalmente Tampoco puede prosperar la denuncia consistente en la vulneración del art 96,2 de la Ley 7/2007, de 12 abril del Estatuto Básico del Empleado Público y de la doctrina del TS establecida en la STS 19 de septiembre de 2006 , al considerar que debe equiparase a un empleado púbico y debe dársele la opción al mismo entre la readmisión con abono de los salarios de tramitación o por la indemnización, pues como señala la sentencia de instancia se ha de aplicar al personal fijo, no al personal indefinido, categoría ésta última en la que debe ser encuadrado el actor.

SEXTO.- Conforme al art. 235 de la LRJS procede imponer las costas de su recurso a la AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimandolos Recursos de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador demandante contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de A Coruña , en proceso por despido debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se condena a la recurrente AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA al abono de 200 (doscientos) Euros en concepto de honorario del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.