Sentencia Social Nº 434/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 373/2009 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00434/2009

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 373/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 434/2009

Señores:

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Presidente Acctal

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Ignacio De Las Rivas Aramburu

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a diecisiete de Junio de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 373/2009, interpuesto por DON Aurelio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 242/2009 seguidos a instancia del recurrente, contra, la empresa FABRICA NACIONAL DE MONEDA Y TIMBRE, en reclamación sobre Ordinario. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Don Aurelio contra la empresa Fabrica Nacional de Moneda y Timbre, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:PRIMERO.- El demandante, Don Aurelio , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 3/12/1965 con categoría de oficial 1ª y salario mensual de 2.664,53 ?. SEGUNDO.- Al comienzo del año se establece el calendario laboral para toda la anualidad en el que se consignan los turnos asignados y su duración, los cuales pueden ser de mañana o jornada partida sin una pauta establecida. TERCERO.- El demandante permaneció de vacaciones del 1 de agosto al 5 de septiembre, ambos inclusive. CUARTO.- En el mes de agosto de 2008 la empresa no ha abonado al demandante el complemento de turnicidad, cuyo importe es de 32,92 ?/mes, y que sí se le ha pagado de febrero a diciembre de ese mismo año. QUINTO.- En el acta nº 185 de la Comisión Paritaria del IX del convenio colectivo de la empresa demandada, de 24/5/2006, se determinó que para poder percibir el plus de nocturnidad debe haber un cambio de turno efectivo. SEXTO.- Con fecha 3/11/2008 el actor presentó escrito ante la Dirección de la empresa en reclamación del plus de turnicidad correspondiente a las vacaciones de 2008. SEPTIMO.- Con fecha 8/1/2009 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 19/12/2008, que concluyó sin avenencia. OCTAVO.- Con fecha 9/2/2009 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos se dicto sentencia con fecha 20-marzo de 2009 , Autos nº 142/2009 , que desestimó la demanda, en procedimiento ordinario sobre reclamación de cantidad, formulada por Dº Aurelio frente a la empresa Fabrica Nacional de Moneda y Timbre, Casa Real de la Moneda. Contra la citada sentencia se formula el presente recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador demandante en base a diversos argumentos de orden jurídico.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita por la parte recurrente que se adicione un hecho probado que debe de ocupar el ordinal tercero , pasando el que figura como tercero al cuarto el cuarto al quinto y así sucesivamente , siendo la redacción propuesta la siguiente " Todos los meses del año 2008 salvo el mes de agosto, percibió el Plus de Turnicidad en la cantidad de 32,92? mensuales". Fundamenta tal revisión en los doc. 15,16,17,18,19,20,21,22,23,24,25 y 26 recibos salariales de trabajador. Tal motivo de revisión debe ser estimado y por ello admitido el hecho tal y como se propone pues el mismo además de estar basado en una prueba documental que no ha sido impugnada recoge un hecho fundamental para la resolución del recurso y para la argumentación jurídica en la que se apoya la parte recurrente.

El artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , y la interpretación de nuestro Alto Tribunal, impone que el Juzgador esté obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador para dictar sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con amplitud precisa para que el órgano ad quem, pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas (STS 6 de marzo de 1987 y 26 de julio de 1993 ). Por todo lo cual el motivo del recurso como antes se ha indicado debe de ser estimado y con ello admitido el ordinal propuesto que lo será como Hecho Probado Tercero, pasando el ordinal Tercero al Cuarto y así sucesivamente.

TERCERO.- Con amparo procesal el la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente dos motivos de recurso que contestaremos de forma conjunta al tener una relación directa entre los mismo. Así se alega como primer motivo del recurso que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art. 7 del Convenio 132 de la O.I .T. al no haber abonado al actor el plus de turnicidad durante el periodo de vacaciones y ello porque entiende que estamos ante una retribución ordinaria y normal y tendría derecho a percibirla y como segundo motivo la vulneración del art. 41.3 del X Convenio Colectivo de la Fabrica Nacional de Moneda y Timbre en el que se define el plus de turnicidad pero para nada se refiere a la retribución o no durante las vacaciones. Por el Magistrado de instancia se argumenta en la sentencia recurrida siguiendo la doctrina del Tribual Supremo que cita ( 3-10-2007 ) , que el convenio colectivo es el encargado de fijar el montante retributivo de las vacaciones y al que habrá que estar aunque en el se excluyan conceptos retributivos correspondientes a la jornada ordinaria y como el Convenio Colectivo nada establece sobre la obligatoriedad de su abono en el periodo de vacaciones si conforme a la regulación especifica del plus de turnicidad que efectúa el Convenio exige para su disfrute un cambio de turno dentro de mes natural y el actor no ha cumplido con tal requisito no tendría derecho al abono del mismo.

El tema de la retribución de las vacaciones ha sido tratado y resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en repetidas ocasiones, para colmar el vacío de los artículos 40.2 de la Constitución y 38.1 de los Trabajadores, que se limitan a reconocer a los trabajadores un descanso anual retribuido, pero no facilitan reglas para determinar los conceptos incluidos y excluidos del cómputo económico, al menos no lo hace el Estatuto de los Trabajadores, que es la norma llamada a tal cumplir ese cometido. La Sentencia de 19 de abril de 2.000 , declara, en tal sentido, que el artículo 7 del Convenio núm. 132 de la OIT, ratificado por España el 16 de febrero de 1972 , es más preciso al establecer que en ese período vacacional se percibirá, «por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfrute el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculadas en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado». Interpretando esas normas, cuando el convenio colectivo aplicable guarde silencio sobre esta cuestión, la Sala ha declarado (sentencias de 20-12-1991, 20-1 y 9-3-1992 y 2-11-1993 , entre otras) que para retribuir las vacaciones habrá que tomar los conceptos retributivos que corresponden a la jornada normal; en la sentencia de 14 de octubre de 1992 ya se dijo que en la remuneración de las vacaciones deben integrarse «los distintos conceptos salariales de la jornada ordinaria, siempre que no hayan sido excluidos por el convenio»; en esa misma doctrina abundan otras sentencias posteriores, como las de 13 de abril de 1994 y 7 de julio de 1999 .

Es cierto que la propia Sala del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 12 de febrero de 2.007 ), declara que "el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media", en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución, con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva". Y añade que "No parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la "remuneración normal o media" La propia jurisprudencia salarial se orienta en esta línea de consentir el juego de la autonomía individual o colectiva en cuanto al momento de la percepción del salario, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos de derecho necesario» y, esta doctrina esta ya venía recogida en la Sentencia de la Sala de 1 de octubre de 1991 cuando dice que «Según establece el Convenio núm. 132 de la OIT, integrado ya en el ordenamiento positivo español (una vez ratificado y publicado en el "BOE" de 5 de julio de 1974), habrá de percibir todo trabajador en concepto de retribución vacacional "por lo menos su remuneración normal o media" (inciso inicial del art. 7.1 ), lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria Y en sentencia de fecha 3-10-2007 Rec nº 2083/06 , citada en al sentencia por el Magistrado de instancia viene a señalar que "en contemplación del principio de equivalencia que se contiene en el art. 7 del Convenio 132 precitado, argumentó en algún momento sobre dicho principio, utilizando el criterio de que en la retribución de las vacaciones debían computarse todos los conceptos salariales que no tuvieran la condición de extraordinarios con independencia de lo que estableciera cada convenio colectivo en particular " continua diciendo que " siempre ha prevalecido en la misma el criterio de que es el convenio colectivo el encargado de fijar el montante retributivo de las mismas y al que habrá que estar aunque en él se excluyan conceptos retributivos correspondientes a la jornada ordinaria de trabajo " , tal es así que aplicando dicha doctrina y teniendo en cuanta que el art. 6 Convenio-Convenio Colectivo de Trabajo para la Limpieza de Edificios y Locales par ala Región de Murcia ( B.O.R.M. 17-7-2004) dispone como se ha dicho que "todos los trabajadores afectados por el presente Convenio disfrutarán de unas vacaciones anuales retribuidas al salario base, antigüedad, plus de transporte y plus de asistencia", sin referencia alguna, por lo tanto, al plus reclamado, de donde se desprende que los negociadores del Convenio, si no incluyeron el plus de toxicidad y peligrosidad que aquí se reclama, es porque no quisieron que se percibiera durante las vacaciones ".

En el presente supuesto, no consta ninguna previsión en el X Convenio Colectivo de la Fabrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda (B.O.E. 28-7-2006) en cuanto a la forma de retribución de las vacaciones y cuales son los conceptos retributivos que se deben o no abonar durante su disfrute . Pues lo que hace el art. 41.3 de citado Convenio es determinar cuando se percibe el plus de turnicidad , que tiene la naturaleza de complemento salarial art. 35 del Convenio , para nada se esta refiriendo a si se debe o no abonar durante las vacaciones . Y , de acuerdo con los extremos que se declaran probados, ( Hecho Probado Tercero que ha sido admitido ) el demandante venía percibiendo el denominado "plus de turnicidad" durante todos los meses, excepto en el mes de agosto de 2.008, que es el que se reclama en los presentes autos, por lo que, en ausencia de regulación convencional especifica y , teniendo en cuenta que la jurisprudencia anteriormente citada establece que todo trabajador habrá de percibir en concepto de retribución vacacional «por lo menos una remuneración normal o media, lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria», la consecuencia que de ello debe derivarse es la de la estimación de la demanda, pues, para determinar la remuneración vacacional, como regla general y salvo las excepciones que se recojan en los Convenios colectivos -lo que aquí no acontece-, se ha de tener en cuenta la retribución correspondiente a la jornada ordinaria, que, en el supuesto analizado, no se discute, siendo la cuantía del mencionado plus la que se indica en el hecho Probado Cuarto. Además entendemos que esta interpretación es mas acorde con a la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aplicación de la Directiva 2.003/88 / CE, de 4 de noviembre , por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Nótese que como sienta la sentencia del citado Tribunal de 20 de enero de 2.009, dictada en Gran Sala (asuntos acumulados C-350/06 y C- 520/06): "(...) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sin embargo, la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véase la sentencia Robinson-Steele y otros, antes citada, apartado 50)", añadiendo después que: "(...) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véase la sentencia Robinson-Steele y otros, antes citada, apartado 58)", para, a la postre, declarar en el inciso final del tercer apartado de su parte dispositiva que: "(...) Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas.

Por todo lo cual procederá la estimación del recurso revocando con ello la sentencia y estimar la demanda en su día formulada , si bien entendemos que no procederá el abono del 10% de interés por mora en el pago al no ser la cantidad reclamada liquida y exigible sino sujeta a una controversia jurídica, como lo demuestra el hecho que la reclamación ha sido desestimada en al instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Aurelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de fecha 20 de marzo de 2.009, en los autos nº 142/2009, dictada en virtud de demanda interpuesta por el hoy recurrente frente a La Fabrica Nacional de Moneda y Timbre, que revocamos y, en consecuencia, estimando en lo procedente la demanda interpuesta por el recurrente contra la misma, la condenamos a abonar al demandante la cantidad de 39,92 ?, sin que proceda el abono del 10% de interés por mora reclamado. Sin costas.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.