Sentencia Social Nº 434/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 521/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000521/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 521/09

Sentencia número: 434/09

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 521/09 formalizado por el Sr. Letrado D. Juan Enrique Méndez García-Abad en nombre y representación de D. Narciso contra la sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID, en sus autos número 597/08, seguidos a instancia del citado recurrente frente a CORRUGADOS GETAFE SL, en reclamación por derechos, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I. El demandante viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con las condiciones laborales básicas indicadas en su demanda, ostentando la categoría profesional de Especialista G-5.

II. Dicha actividad laboral la venía realizando en un puesto situado en el área de laminación, permaneciendo la mayor parte del tiempo en una cabina situada junto al tren de laminación. Se trataba de un área muy ruidosa debido a la proximidad de dicho tren. Aunque en dicha cabina el actor tenía unos cascos para reducir el ruido ambiental, no obstante tal eliminación no era completa. Ocasionalmente también tenía que salir de la cabina para realizar alguna actividad relativa al tren de laminación.

III. El demandante se mantuvo en situación de baja médica por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común entre 19 abril y 5 julio 2005, pasando nuevamente a situación de baja médica por "recaída" el 9 julio 2005, siendo la causa de tal Incapacidad Temporal "perforación membrana timpánica" (Documento n° 2 de la parte actora).

IV. El 8 junio 2006 el actor presentó demanda jurisdiccional interesando que la contingencia discapacitante antes aludida (I. Temporal) se declarase de etiología profesional, esto es, derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional (Documento n° 2 bis de la parte actora).

V. El 19 de febrero de 2007 el demandante comunicó a la empresa un informe médico de 7 de febrero anterior en el que el facultativo certificaba que el actor "presenta crisis repetidas de vértigo de días de duración, de aparición brusca, con variaciones de la audición en oído derecho. Ha sido diagnosticado de enfermedad de Meniére definida de oído derecho. Debe evitar situaciones en que la presentación brusca de un vértigo y la posible caída puedan suponer un riesgo para su integridad o su vida. También presenta fenómeno de tulio, que se asocia a la enfermedad de Meniére, que consiste en el desencadenamiento de episodios de vértigo al someterse a ruidos intensos. El paciente está siguiendo una medicación para intentar controlar sus crisis" (Documento número uno de la parte demandada).

VI. El 20 de febrero de 2007 el servicio de prevención externo de la empresa participó a la dirección de ésta que "como resultado del reconocimiento médico periódico ordinario llevaba a la persona de referencia, se le considera apto condicionado, con limitaciones para el puesto de laminación genérico. Limitaciones: no permanecerá sin protección auditiva... No deberá realizar trabajos en altura. Condicionantes: recepción del perfil analítico con los valores de las determinaciones efectuadas dentro del rango de normalidad...". (Documento número 4 de la parte demandada).

VII. Según reconocimiento médico de 8 de abril de 2008, se indicó que "como resultado del reconocimiento médico periódico ordinario llevado a cabo a la persona de referencia, se le considera no apto definitivo para el puesto de trabajo de control enfriadero y corte material" (Documento número 5 de la demandada).

VIII. Mediante comunicación de 29 de abril de 2008, del servicio de prevención de la empresa, se participó que el actor es apto para prestar servicios como basculero (Documento n° 8 de la demandada).

IX. Mediante comunicación de 30 de abril de 2008, el facultativo del servicio de prevención externo participó que "una vez examinado el puesto de basculero, habiendo realizado una inspección visual del mismo y analizada la evaluación de riesgos laborales, y una vez reevaluadas las pruebas y exploraciones médicas realizadas al trabajador, llegamos a la conclusión de que el citado trabajador es apto temporal durante seis meses para el citado puesto de trabajo" (Documento número 10 de la demandada).

X. Mediante comunicación de 30 de abril de 2008 se participó al actor que "como consecuencia del resultado de falta de actitud (no apto) para el puesto de trabajo que usted realiza, obtenido del informe que nos remite la unidad de salud laboral de fecha 29 de abril de 2008, y después de valorar en qué sección de la fábrica podría prestar usted sus servicios en consonancia con su aptitud médico laboral y los requisitos normativos del puesto de trabajo de destino, procedemos a comunicarle que, de acuerdo con el artículo 25-1 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, dejaba de prestar por sus servicios en la sección de laminación con fecha 30 de abril de 2008 y pasará a prestarlos como basculero en la sección de logística con fecha 1 de mayo de 2008, en la cual recibirá la formación pertinente para prestar los mencionados servicios y podrá desarrollar su actividad laboral en un entorno de trabajo adecuado con su aptitud médico laboral global de acuerdo con el informe emitido a tal efecto por la unidad de salud laboral, haciéndole constar que desde el momento en el que se incorpore a su nuevo puesto de trabajo, prestará servicios en las condiciones inherentes a ese puesto y con percepción de la retribución acordes a su grupo profesional y a las circunstancias derivadas del puesto de trabajo de destino, de acuerdo con el convenio colectivo vigente de Corrugados Getafe, S. L." (Documento número l de la parte actora y 11 de la demandada).

XI. El puesto de trabajo del actor en la sección de logística, área de pesaje, supone la permanencia del demandante en una cabina situada junto a la báscula de pesaje, efectuando el control de la expedición, el chequeo y el pesaje de la carga de los camiones. Dicho puesto no está próximo al tren de laminación, al hallarse en una sección diferente. El ruido ambiental en el área de pesaje es considerablemente inferior al existente en el área de laminación.

XII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 10 junio 2008, solicitándose en su "suplico" que se declare nula o subsidiariamente injustificada la orden de 30 abril 2008 y se reconozca el derecho del actor a "continuar prestando servicios en la sección de laminación en control de enfriadero y corte de material con el régimen de jornada establecido en el convenio colectivo despresa de turnos de rotación semanales de mañana, tarde y noche".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Narciso frente a Corrugados Getafe S.L. absuelvo a la empresa demandada de la pretensión frente a ella deducida en el presente procedimiento".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4 de Febrero de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 13 de Mayo de 2009 señalándose el día 27 de Mayo de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de derechos con el objeto de que se declare nula o subsidiariamente injustificada la orden de 30/04/2008 y con el objeto de que se reconozca su derecho a continuar prestando servicios en la sección de laminación en control de enfriadero y corte de material, con el régimen de jornada establecido en el Convenio Colectivo de turnos de rotación semanales de mañana, tarde y noche, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la parte actora, en el que se articula un único motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 15 y 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que "entendemos que tampoco se justifica el cambio de puesto de trabajo con las dolencias que aquejan al actor, de las que se predica, dando oídos a los informes médicos de parte, y que evidentemente no pueden gozar de la imparcialidad de los criterios médicos públicos, ser crónico, no tener tratamiento y provocar unas consecuencias que en modo alguno se han probado acaecidas al actor desde que fue dado de alta médica y se incorporó con total normalidad a su puesto de trabajo."

El artículo 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , establece los Principios de la acción preventiva, en los términos cuya literalidad se transcribe a continuación:

"1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.

A su vez, el artículo 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , relativo a la Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, establece y se transcribe igualmente su literalidad, que:

"El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo."

En la comunicación de fecha 30/04/2008, respecto a la que se pretende la declaración de nulidad o la subsidiaria declaración como injustificada de la medida que ella se adopta, tal y como obra en la demanda rectora de las presentes actuaciones, se afirma y se transcribe su literalidad, que "como consecuencia del resultado de falta de aptitud (NO APTO) para el puesto de trabajo que Ud. realiza, obtenido del informe que nos remite la Unidad de Salud Laboral de fecha 29/04/2008, y después de valorar en qué Sección de la fábrica podría prestar Ud. sus servicios en consonancia con su aptitud Médico-Laboral y los requisitos formativos del puesto de trabajo de destino, procedemos a comunicarle que, de acuerdo con el artículo 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dejará de prestar sus servicios en la Sección de Laminación con fecha 30/04/2008 y pasará a prestarlos como Basculero en la Sección de Logística con fecha 01/05/2008."

Y así consta debidamente acreditado, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, que el actor efectivamente prestaba sus servicios en el Área de Laminación, área muy ruidosa por la proximidad del tren de laminación, aún con el uso de los cascos de protección de que disponía el trabajador (Hecho Probado Segundo).

También consta debidamente acreditado que el trabajador ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 19/04/2005 hasta el 05/07/2005, y desde el 09/07/2005 hasta el 26/09/2006, con el diagnóstico de "perforación membrana timpánica."(Hecho Probado Tercero y folios nº 628-631).

Asimismo, consta acreditado que según figura en el Informe Médico de fecha 07/02/2007, el actor presenta crisis repetidas de vértigo de días de duración, de aparición brusca y con variaciones de la audición en oído derecho, siendo diagnosticado de "Enfermedad de Meniere" asociada al "fenómeno de tulio", esto es, se desencadenan episodios de vértigo al someterse el afectado a ruidos intensos, por lo que se deben evitar situaciones de riesgo, desencadenantes de vértigo, y situaciones de riesgo por caídas (Hecho Probado Quinto).

En definitiva, y a los efectos que aquí se interesan, visto el contenido del Informe médico de fecha 08/04/2008, en el que se declara al actor no apto definitivo para el puesto de trabajo de control de enfriadero y corte material en la Sección de Laminación (Hecho Probado Séptimo) y el contenido del Informe del Servicio de Prevención externo de fecha 30/04/2008, en el que se declara al trabajador, y se transcribe su literalidad, "apto temporal durante seis meses" para el puesto de trabajo de basculero, que se desarrolla en la Sección de Logística, con un nivel de ruido considerablemente inferior al existente en la Sección de Laminación (Hechos Probados Decimo y Undécimo), y habida cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , el trabajador no será empleado en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales y discapacidad física debidamente reconocida, pueda ponerse en situación de peligro, o en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, se ha de concluir por la Sala que la medida empresarial adoptada en la comunicación de fecha 30/04/2008 , es plenamente ajustada, pues como ella, resulta obvio que se evitan situaciones de riesgo, desencadenantes de vértigo, al disminuir el ruido ambiental y situaciones de riesgo por caídas.

No es ocioso señalar que como es natural, no se trata de una situación médica definitiva ni consolidada, pues a menudo, los síntomas de la Enfermedad de Meniere desaparecen espontáneamente sin que vuelvan a repetirse, como tampoco lo es el presupuesto fáctico que le sirve de soporte, por lo que, de corregirse la dolencia y cuadro clínico subsiguiente que dio pie a la disminución de la capacidad física del trabajador, ningún inconveniente habrá para que éste sea destinado de nuevo al puesto de trabajo que venía ocupando con anterioridad a la adopción de la medida que aquí se analiza.

Y todo ello, sin que el Convenio Colectivo de CORRUGADOS GETAFE, S.L.- GRUPO ALFONSO GALLARDO, para los años 2007-2010 (BOCM nº 231/2007, de fecha 28/09/2007 ), efectúe previsión alguna sobre la materia, que desvirtúe la decisión adoptada por esta Sala.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora recurrente y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora recurrente y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.