Sentencia Social Nº 434/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 112/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0044657

Procedimiento Recurso de Suplicación 112/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 1010/2015

Materia: Incapacidad permanente

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 112/2016

Sentencia número: 434/2016

D

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 20 de mayo de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 112/2016 formalizado por el Sr. Letrado D. VICENTE JAVIER SAIZ MARCO en nombre y representación de D. Hugo , contra la sentencia de fecha 02/12/2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de MADRID , en sus autos número 1010/2015, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)- Dº Hugo , con DNI nº NUM000 , nació el día NUM001 -75 y está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de auxiliar de vigilancia, se halla de baja médica del 14-11-13 al 13-11-14 y ha prestado servicios del 1-6-12 al 14- 11-13.

2)-La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente total, lo que motivó que fuera examinado por el EVI, dando lugar a una propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S en fecha 25-5-15.

3)-El actor se halla afecto de las siguientes lesiones: 'TBC infantil con afectación severa articular, dejando como secuelas coxartrosis izquierda severa realizada osteotomía 2/14; artrosis gleno-humeral hombro derecho; artrosis; artrosis astrágalo-escafoidea pie derecho con anquilosis'.

Según informe del Hospital Clínico San Carlos de 18-2-14 (folio 33) se le diagnostica: coxalgia izquierda, coxartrosis izquierda.

Según informe del Hospital Clínico San Carlos de 22-4-14 (folio 35) se le diagnostica una anquilosis talonavicular dolorosa pie derecho.

Según informe del Hospital Clínico San Carlos de 26-3-15 (folio 38) se le diagnostica: artrosis gleno-humeral avanzada bilateral.

Según informe del Hospital Clínico San Carlos de 24-9-14 (folio 43) se le diagnostica cadera izquierda displásica y osteotomía del ilíaco tipo chiari.

Según informe del Hospital Clínico San Carlos de 16-12-14 (folio 46) se le diagnostica anquilosis talonavicular y de la articulación de chopart dolorosas del pie derecho.

Según informe del Hospital Clínico San Carlos de 26-3-15 se hace constar el diagnóstico de artrosis de cadera.

La actora tiene una dismetría MMII 0,7 cm, alza 2cm; limitación flexión activa cadera izquierda, abducción nula; HD: RE casi nulo (30º); RI: - 50%; abducción 80º; flexión activa 110º (asistida 120º)

La actora se halla limitada para la bipedestación mínimamente prolongada, deambulación mínimamente prolongada con necesidad de apoyo externo, carga de objetos, sobrecargas posturales, posturas forzadas y mantenidas.

4)- Las funciones que realiza el actor como vigilante en una Comunidad de Propietarios son:: vigilancia, mantenimiento y limpieza de instalaciones, sacar cubos de basura, cambiar luces, limpieza de garaje, etc.

5)-Por resolución de la CCAA de Madrid de 1-7-11 la actora está afecta a un grado de discapacidad del 65% (grado de limitación global del 60%).

6)-Por resolución anterior del INSS de fecha 13-4-12 se le deniega la IP con arreglo al siguiente cuadro residual: 'osteomilitis tuberculosa y cirugías múltiples ( hombros, codos, antebrazo derecho, cadera izquierda y pies) coxartrosis izquierda secundaria a displasia; artropatía grave astrágalo-escafoidea de pie derecho'.

En el informe del EVI del año 2012 se hace constar que: padece cojera ostensible e intensa con apoyo para la marcha en dos bastones ingleses; HD con impotencia funcional; cadera izquierda con flexión máxima de 45º y rotaciones a 20º, pie izquierdo (FD 20º, FD 10º); pie derecho con anquilosis (FD y FP 5º no logra inversión/eveersión); no logra dorsiflexión de dedos de pies.

Se hallaba limitado para esfuerzos físicos intensos y moderados, carga de objetos pesados, sobrecargas posturales, posturas forzadas y mantenidas, bipedestación mínimamente prolongada y deambulación de mínima a moderadamente prolongada, con necesidad de apoyo externo.

7)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora mensual sería 1.205,38 euros y la fecha de efectos sería de 25-5-15, pero ha percibido prestación de desempleo desde julio de 2015, habiendo prestado servicios en junio de 2015.

8)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 24-7-15.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que desestimando la demanda interpuesta por Dº Hugo frente al I.N.S.S. y T.G.S.S. debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada de todos los pedimentos de la misma '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; dicho recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15/02/2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 04/05/2016 señalándose el día 18/05/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó su demanda, tendente al reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, destinando el exclusivo motivo que despliega, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , a denunciar infracción del art. 137.1.b) en relación con el 137.4, ambos LGSS , haciendo valer, en esencia, que conforme al propio informe médico evaluador del INSS de 20-4-14 presenta severa afectación articular en caderas, codos, hombros y tobillos, habiéndose practicado múltiples intervenciones quirúrgicas, con limitación para bipedestación mínimamente prolongada, deambulación mínimamente prolongada con necesidad de apoyo externo, carga de objetos, sobrecargas posturales, posturas forzadas y mantenidas, clínica que puesta en conexión con las funciones de su profesión habitual de auxiliar de vigilancia que describe el hecho probado 4 consistentes en vigilancia, mantenimiento y limpieza de instalaciones, sacar cubos de basura, cambiar luces, limpieza de garajes y otras hace que no pueda realizar el núcleo de sus cometidos profesionales.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia funda la desestimación en que cuando se denegó por primera el grado de IPT por resolución del INSS de 13-4-12 ya sufría limitaciones en la movilidad de cadera y pie, con necesidad de apoyo externo, no pudiendo realizar actividades que impliquen esfuerzos físicos, posturas forzadas y deambulación prolongada, lo que evidencia ha podido realizar su profesión habitual al trabajar con posterioridad hasta el 14-11-13, mientras que en la actualidad las lesiones y limitaciones que padece, tras el nuevo expediente de invalidez iniciado en 2015, son coincidentes.

TERCERO.- En su modalidad contributiva, ( art. 136 LGSS ) es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 , Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 )

Debe valorarse el binomio lesiones-función , de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

CUARTO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00 ).

QUINTO.-En el caso enjuiciado tenemos que el actor tiene como profesión habitual la de auxiliar de vigilancia presentando en lo fundamental coxartrosis izquierda severa, artrosis gleno-humeral hombro derecho, artrosis astrágalo-escafoidea pie derecho con anquilosis, y, a sus resultas, viene limitado para bipedestación mínimamente prolongada, deambulación mínimamente prolongada con necesidad de apoyo externo, carga de objetos, sobrecargas posturales, posturas forzadas y mantenidas, clínica que puesta en conexión con las funciones de su profesión habitual de auxiliar de vigilancia que describe el hecho probado 4 consistentes en vigilancia, mantenimiento y limpieza de instalaciones, sacar cubos de basura, cambiar luces, limpieza de garajes y otras hace que no pueda realizar el núcleo de sus cometidos profesionales que exigen de bipedestación y deambulación mantenida, con eficacia, continuidad y rendimiento exigibles, a lo que no obsta ya en el año 2012 las presentara y continuara trabajando, a costa de un indudable sacrificio y penosidad, hasta el 14-11-13, porque con las múltiples intervenciones quirúrgicas posteriores su cuadro médico ha empeorado, de ahí que, a juicio de estas Sala, sea acreedor al grado de IPT, imponiéndose la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Hugo contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de los de Madrid en 2 de diciembre de 2015 , en virtud de demanda deducida por el recurrente contra el INSS y TGSS, y le declaramos afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de vigilancia, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 1.205,38 euros en 14 pagas al año, con las revalorizaciones e incrementos que legalmente procedan, y fecha de efectos de 25-5-2015, sin perjuicio de los reajustes a que haya lugar al constar ha prestado servicios en junio de 2015 y percibido prestaciones de desempleo desde julio de 2015.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.