Sentencia SOCIAL Nº 434/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 4, Rec 1102/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00434/2018

-

TRAVESSA D'EN BALLESTER Nº 20 -1º IZQ 07002

Tfno:971219476

Fax:971219496

Equipo/usuario: TRA

NIG:07040 44 4 2017 0004554

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001102 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Erasmo

ABOGADO/A:BARTOLOMÉ JAVIER BOSCH AGADÍA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, COMPAÑIA MEDITERRANEA DE SEGURIDAD, SA

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En PALMA DE MALLORCA, a 12 de septiembre de dos mil dieciocho.

Vistos por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 4, D/ña. Mª ANGELES GONZALEZ GONZALEZ los presentes autos nº 1102/17 seguidos a instancia de D. Erasmo contra la empresa COMPAÑÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA, S.A. 'MEVISA' , en concurso , Administracion Concursal ( Pelayo) y FOGASA sobre DESPIDO.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 434/18

Antecedentes

Con fecha 30-11-2017 tuvo entrada demanda formulada por D. Erasmo contra la empresa COMPAÑÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA, S.A. 'MEVISA' en concurso , Administracion Concursal ( Pelayo) y FOGASA y admitida a trámite se citó a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 10 de septiembre del año en curso no compareciendo la Administracion Concursal y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

Hechos

Primero.- El actor D. Erasmo ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada, COMPAÑÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA, S.A. 'MEVISA', desde el 15 de febrero de 2012 con categoría profesional de vigilante y retribución 2.021,39 € brutos mensuales incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias .

Segundo.- El día 30-10-2017, la demandada remitio al actor carta de despido del siguiente tenor literal:

'Por la presente, se le comunica a todos los efectos legales que la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de de proceder al DESPIDO DISCIPLINARIO de Ud., con efectos en fecha de hoy día 30 de Octubre de 2017, y todo ello en atención a los siguientes hechos:

El pasado 12 de octubre, se hallaba Vd. prestando servicios de vigilancia para nuestro cliente en la Finca Ca'n Guíllot en Pollensa. Al respecto, indicar que está Vd perfectamente instruido en el trato a los clientes, y a éste en especial.

Pues bien, a pesar de ello, lo cierto es que, en dicha fecha y tumo, sucedió que Vd. procedió a realizar una ronda de vigilancia, y al volver a la entrada principal, se encontraban allí dos invitadas de la finca, quienes se quejaron al vigilante de que llevaban esperando en la puerta 10 minutos. De esa espera Vd. no, es responsable, pues lo cierto es que se encontraba realizando otras funciones. Pero cuando la Directora de la finca se dirigió a Vd.

para pedirle explicaciones sobre tales hechos, Vd. se despachó airado afirmando que 'tampoco es para tanto', picha respuesta a un cliente, como Vd. muy bien sabe, resulta inadmisible, ¡máxime cuando está sobradamente advertido de su deber de dirigirse a los clientes (en especial a este) con el máximo de los respetos.

Dicho esto, indparle que no es la primera vez que por parte del referido cliente se traslada una queja a esta Dirección por su servicio en este sentido; y que es, portante, esta conducta reiterada culminada con los hechos acaecidos el pasado 12 de octubre la que motivan la presente decisión.

La anterior coqducta que se le imputa supone, pues, la comisión de una FALTA MUY GRAVE recogida en el artículo 54.2.b.) del ET .Por ello de conformidad con lo previsto en el artículo 54.1 del mismo cuerpo legal, se le sanciona con su DESPIDO DISCIPLINARIO, efectos de fecha de hoy 30 de octubre de 2017.'

Tercero.- Mediante auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 el 17-08-2016 se declaró en concurso voluntario a la empresa demandada.

Cuarto.-En fecha 27 de noviembre de 2017 se ha celebrado ante el TAMIB, el preceptivo acto de conciliación/mediación, en reclamación de cantidad, con el resultado de SIN ACUERDO.

Fundamentos

Primero.- Los hechos probados resultan acreditados documentalmente.(Art. 97.2 LJS).

Segundo.- Impugna la demandante, con fundamento en el Art. 103 LRJS, el despido disciplinario de que fue objeto con efectos al 30 de octubre de 2017, solicitando su calificación como improcedente por no ser ciertos los hechos objeto de imputación y no haber incurrido en ninguna infracción laboral sancionable.

Frente a tal pretensión la empresa demandada, solicita la calificación del despido disciplinario litigioso como procedente al ser la conducta que ha sido objeto de represión disciplinaria constitutiva de una infracción laboral muy grave tipificada en Art. 54.2 b) del ET .

Tercero.- A) El art. 54 del ET, en su apartado 1º enumera los dos requisitos de gravedad y culpabilidad que de forma cumulativa deben darse para que una infracción laboral merezca la sanción máxima del despido, y en el 2º concreta los distintos incumplimientos contractuales que pueden justificar la adopción de una medida disciplinaria de tal entidad por parte del empresario.

Ahora bien, la tipificación contenida en el Estatuto de los Trabajadores tiene vocación de generalidad, no quedando constreñidas las faltas a aquellas conductas que de forma reducida se contienen en el enunciado del precepto estatutario, sino que debe entenderse como un 'numerus apertus', que autoriza otras tipificaciones a través de los convenios colectivos, atendiendo a la diversa incidencia y trascendencia que los incumplimientos laborales tienen en su particular ámbito, por las especiales y singulares repercusiones que derivan de la propia especificidad y particularidad de los distintos sectores productivos. A este respecto la STS 27-11-2002 (RJ 2003/1639) señala que es posible que un Convenio de rama pueda definir o configurar una de las causas de despido genéricamente (en aquel caso el estado de embriaguez), como falta muy grave, tributaria, si la empresa opta por ello, del despido del trabajador afectado en manera diferente, en cuanto a exigencias, a lo pedido por el ET en su art. 54.2 f), debiendo contraponer la generalidad de sectores que tiene en cuenta el precepto estatutario, y la especialidad o peculiaridad de las empresas cuyos convenios de rama han creído necesario definir dicho incumplimiento laboral de una manera diferenciada.

En tal sentido el Art. 58.1 del mismo texto permite la graduación de faltas y sanciones a través de la negociación colectiva, lo que supone, perfilar y precisar las conductas que de modo genérico o indeterminado define el art. 54 ET y determina que cuando exista una expresa tipificación de faltas y sanciones en el convenio colectivo la calificación de las sanciones, incluido el despido, ha de atenerse a la misma, salvo que se estableciesen normas punitivas más desfavorables que las que resultarían de la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

B) Reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el despido disciplinario que contempla el art. 54 del ET únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral debe ser reservada exclusivamente para aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista, que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta infractora, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias profesionales y personales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-1983 [RJ 1983660], entre otras), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( sentencias del Tribunal Supremo de 12-9-1986 [RJ 19864960])

C) En relación a la indisciplina o desobediencia como causa de despido disciplinario se ha señalado por la Jurisprudencia que el trabajador ha de cumplir las órdenes impartidas por su empleador sin perjuicio de su posibilidad de ulterior impugnación, pudiendo negarse legítimamente a su incumplimiento sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador - SSTS 28 de noviembre de 1989 ( RJ 19898276); 28 de diciembre de 1989 (RJ 19899281), 10 de abril de 1990 (RJ 19903449)-, o si la orden es claramente antijurídica - STS 15 de marzo de 1991 (RJ 19911859)-, o existe peligro grave e inminente. Incluso se ha llegado a considerar insuficiente justificación para oponerse al cumplimiento de una orden el informe de la Inspección de Trabajo - STS 9 de octubre de 1989 (RJ 19897133)-.

En aplicación de la anterior doctrina del TS la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en Sentencia de 11-04-2003 ha establecido que 'El incumplimiento tipificado en el art. 54-2-b) ET guarda plena coherencia con la norma que impone al trabajador el deber de cumplir las órdenes e instrucciones que el empresario curse en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( art. 5-c ET), al ser éste quien detenta el poder de dirección de la actividad laboral, que puede delegarlo ( art. 20-1 ET) ... y los elementos que configuran ese incumplimiento son: a) que haya una orden empresarial; b) que el trabajador la haya recibido como tal; c) que la orden dada sea legítima, pues el deber sólo surge cuando las facultades se ejercitan de manera regular (por tanto, no cabe si la orden es ilegítima, aunque no ha de confundirse esta situación con la del trabajador que erróneamente cree que es ilegal); d) que la orden no se haya cumplido; e) que esa falta de cumplimiento sea culpa del trabajador; e) que sea de gravedad suficiente como para justificar la medida sancionadora más extrema, como es el despido, en cuya valoración hay que tener en cuenta todas las circunstancias del caso.

D) En relación a la causa de despido del Art. 54.2.c ET, la jurisprudencia ha señalado que a la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 in fine ET y la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 15 de junio de 1983 y el Tribunal Supremo en las suyas de 13 de noviembre de 1987 (RJ 19877868), 27 de enero y 17 de febrero de 1988 (RJ 198859 y RJ 1988734), 6 de febrero y 6 de abril de 1990 (RJ 1990830 y RJ 19903121), en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo los comportamientos atentatorios a las exigencias de la buena fé y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa son constitutivos de infracción laboral y pueden tener encaje en la mencionada causa de despido.

Ahora bien, para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido por dicha causa es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, por lo que las ofensas verbales 'han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla (S. 28-11-1988 [RJ 19888899]).

También ha subrayado la jurisprudencia que la aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 de la Constitución Española (RCL 19782836), con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7-06-1989 [RJ 19894549]); debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9-04-90 [RJ 19903429]).

En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26-12-1988 [RJ 19889912]), las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 9-04-1990, 27-12-1989 [RJ 19899091]), o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16-02-1990 [RJ 19901102]), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24-07-1989 [RJ 19895910]).

E) En el supuesto enjuiciado ha resultado acreditado, pues así lo reconoció el propio trabajador en prueba de interrogatorio de parte, que el día 12 de octubre de 2017 cuando el trabajador se hallaba prestando servicios de vigilancia en la finca Can Guillot en Pollensa , tuvo que realizar una ronda de vigilancia y al volver a la entrada principal, se encontraban allí dos invitadas que se quejaron porque llevaban esperando 10 minutos en la puerta. Cuando la directora de la finca le pidió explicaciones el trabajador contestó que 'no era para tanto'.

La conducta del trabajador en ningun caso implica un incumplimiento de una orden legítima impartida por sus superiores jerárquicos en el regular ejercicio de sus facultades de dirección y organización empresarial, tal y como tipifica la carta de despido.Y en cuanto a la contestación dada al cliente , las expresiones empleadas por el trabajador en modo alguno puede atribuírseles carácter ofensivo o despreciativo. Por tanto y a la vista de las anteriores consideraciones el despido impugnado debe ser calificado como improcedente con los efectos previstos en los Arts. 56 ET y 110 LRJS.

Cuarto.-A).-Dec larada la improcedencia del despido, sus efectos se regulan en el artículo 56 ET.

-Confor me a lo dispuesto en el art.56.1 del ET: '1.Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

-Conforme a la DT 11ª -'. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.'

B) .- En el caso de autos la indemnización que corresponde al actor asciende a 12.610 euros

Quinto.-Conforme al Art. 191 L.JS contra esta resolución podrá interponerse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda de despido interpuesta por D. Erasmo contra la empresa COMPAÑÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA, S.A. 'MEVISA' (en concurso), Administrador Concursal ( Pelayo), y FOGASA, declaro el mismo IMPROCEDENTE, condenando a la empresa demanda COMPAÑÍA MEDITERRÁNEA DE VIGILANCIA, S.A. 'MEVISA'a que en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o dar por extinguido el vinculo con abono de una indemnización de 12.610,15 euros,opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como que en caso de que se opte por la readmisión, al abono al trabajador de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

Notifíquese a las partes la Sentencia dictada, con la advertencia de que contra la misma, cabe interponer recurso de Suplicación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.