Sentencia SOCIAL Nº 434/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 159/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0020633

Procedimiento Recurso de Suplicación 159/2020

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Despidos / Ceses en general 436/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 434

Ilmos. Sres

Dña. M. AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

Dña. M. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a 16 de junio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Quinta de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 159/2020 formalizado por el letrado DON SOTERO MANUEL CASADO MATÍAS en nombre y representación de MARKTEL GLOBAL SERVICES, S.A., contra la sentencia número 342/2019 de fecha 1 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Madrid, en sus autos número 436/2019, seguidos a instancias de DOÑA Jacinta frente a la recurrente, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido y tutela de derechos fundamentales, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dª. Jacinta empezó a trabajar para MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO SA el 3 de octubre de 2016, mediante un contrato de servicios de formación con bolsa de empleo, aunque en sus nóminas aparezca el 17 de octubre de 2016 como fecha de antigüedad. Su trabajo era de especialista teleoperadora. La jornada de trabajo era de 30 horas semanales, prestadas de lunes a domingo según cuadrante. El salario mensual con prorrata de pagas extras era de 874,80 euros mensuales (folios 93 a 94 y 115 a 136 y algunos hechos conformes).

SEGUNDO.- El 26 de marzo de 2019, la demandante recibió una carta de despido disciplinario del siguiente tenor literal: 'El régimen sancionador, como especificación de una parte del poder de dirección de la empresa a que se refiere el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores de 23 de octubre de 2.015, persigue el mantenimiento de la disciplina laboral, en tanto aspecto universalmente considerado como fundamental para la normal convivencia, ordenación técnica y organización de toda empresa, así como para la garantía y defensa de los derechos e intereses legítimos tanto de ésta como de los propios trabajadores.

'Esta empresa ha entrado en conocimiento de la comisión por Ud. de una conducta, que más abajo se describirá detalladamente, que le obliga a tomar una medida disciplinaria, que debe llevar aparejado el despido disciplinario con efectos del día de hoy.

'En efecto, ha quedado acreditado que ha realizado Ud. las siguientes conductas, constituyendo las mismas un incumplimiento contractual culpable:

'BAJO RENDIMIENTO. PRODUCTIVIDAD

'Como Ud. bien sabe, la empresa realiza frecuentes controles de la actuación de todos los trabajadores, tanto a nivel de calidad como de resultados. De su seguimiento se ha observado un deterioro en la consecución de sus objetivos que han venido a frustrar las esperanzas depositadas por la empresa en Ud.

'En estos últimos meses, hemos detectado un declive constante en la consecución de sus objetivos, sin justificación alguna que amparase tal acción, alejándose de manera notoria tanto de los objetivos establecidos por el servicio como de la media obtenida por el resto de su equipo. Por ello se deduce de su trabajo una continuada disminución de su rendimiento.

'Tras diversas correcciones a través de una serie de herramientas internas destinadas al área de calidad, no ha subsanado las incidencias en las que ha ido incurriendo. Todo ello, a pesar de haberle facilitado los soportes necesarios para que funcione en este servicio, pero sus resultados no son los esperados, ni cumple con los objetivos marcados.

'Así, y en aras de evitar su indefensión, le venimos a exponer los resultados obtenidos por Ud. tras el cotejo de los datos y registros que han sido examinados y, que resulta bastante grave respecto al servicio que se presta en la empresa.
Para ver la imagenpulse aquí.

'Pues bien, tal y como se puede constatar, los resultados obtenidos por Ud. no son satisfactorios habiendo un gran desequilibrio entre los mismos, lo que demuestra que no llega a alcanzar los objetivos establecidos por la empresa ni la media alcanzada por el resto del equipo, conductas que esta Compañía no puede permitir.

'En este sentido, es entendible que en algún mes de forma puntual no se alcancen los objetivos establecidos, pero no puede convertirse en una conducta habitual, como es el caso descrito en la presente.

'Por tanto, dada la exigencia de lograr los objetivos referenciados, sus resultados perjudican la productividad del servicio y todo ello a pesar de las directrices que se le brindan en los feedback, tutorías y formaciones sin que la calidad de su atención telefónica evolucione de manera satisfactoria.

'De todo lo anterior, se deduce una falta de compromiso y atención por su parte. Carencias que se han venido reforzando a pesar de los esfuerzos realizados y especial dedicación por la empresa.

'Asimismo, y como Ud. bien sabe tiene como obligación principal el correcto desempeño de sus funciones laborales, siendo a su vez conocedora de los resultados que el cliente exige, teniendo que cumplir con los mismos para el correcto funcionamiento del servicio, y es por ello que la empresa ha realizado intentos para que su evolución hubiera sido favorable, circunstancia que no ha acontecido.

'Las indicadas conductas son constitutivas de un incumplimiento por su parte grave y culpable de las obligaciones que, presididas siempre por la buena fe, tiene para con ésta Empresa, de acuerdo con lo que prevé el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores de 23 de octubre de 2.015.

'Vistas las conductas aquí narradas, su carácter continuado y los esfuerzos de corrección por parte de la empresa, hace entender a la dirección de la misma que, estos hechos son subsumibles en el supuesto reflejado en el art. 60.12 Convenio Colectivo de la Empresa Marktel Global Services, S.A., (provincia de Madrid), y, por tanto, a tenor del art. 61.3.c) del citado convenio, la empresa se ve compelida a tomar la decisión de sancionarle a Ud. por la comisión de una falta MUY GRAVE, procediendo a su despido disciplinario con efectos del día de hoy.

'Rogándole firme el duplicado de la presente al efecto de notificación y constancia de la entrega del original' (folios 171 a 173).

TERCERO.- La empresa demandada hizo tutorías mensuales de la demandante en diciembre de 2018 (folio 187), febrero de 2019 (folio 188) y marzo de 2019 (folio 2019). En dichas tutorías figuraba que la actora, en datos productivos, 'TMO: el tiempo medio del mes de diciembre es de 4:48, está dentro del tiempo marcado. Productividad: los eventos por hora en el mes de diciembre han sido 6, por debajo del objetivo marcado (...). Acuerdos/compromisos: el agente debe seguir como hasta ahora en calidad y mantener el tiempo de llamada. Seguir el protocolo de atención implantado en el servicio de Bankia Online Empresas' (diciembre). 'TMO: el tiempo medio del mes de enero es de 4:32, es un tiempo óptimo ya que está por debajo del objetivo marcado. Productividad: los eventos por hora en el mes de enero han sido 6. Tanto el porcentaje de enviados como las que participan han aumentado respecto al mes anterior que el agente estaba en un 93% y 68%. Acuerdos/compromisos: el agente debe seguir como hasta ahora en calidad y mantener el tiempo de llamada. Seguir el protocolo de atención implantado en el servicio de Bankia Online Empresas. Seguir aumentando el porcentaje de clientes que participan en las encuestas' (enero). 'TMO: el tiempo medio del mes de febrero es de 4:02, está dentro del objetivo marcado y por debajo de la media. Productividad: los eventos por hora en el mes de febrero han sido 7. Calidad: en este mes de febrero llega al objetivo medio de calidad estando además por encima de la media del grupo (...). Acuerdos/compromisos: el agente debe seguir como hasta ahora en calidad y mantener el tiempo de llamada. Seguir el protocolo de atención implantado en el servicio de Bankia Online Empresas. Seguir aumentando el porcentaje de clientes que participan en las encuestas. Revisar en los momentos valle el portal público de Banca Empresas' (febrero).

CUARTO.- El día 5 de marzo de 2019, la actora comunicó a su superior jerárquica, Socorro, su intención de secundar la huelga feminista del 8 de marzo (paro de dos horas) recabando de la misma un protocolo de actuación y la organización del servicio. El 6 de marzo de 2019, Socorro remitió a la demandante a una reunión con Trinidad, miembro del Comité de Jacinta, para dicha cuestión. A dicha reunión asistieron, junto con la actora, Dª. Visitacion, Dª. Blanca y Dª. Adela, todas ellas trabajadoras de la empresa (hechos reconocidos).

QUINTO.- La actora finalmente no secundó la huelga feminista (hecho no discutido).

SEXTO.- El mismo día 6 de marzo de 2019, Dª. Visitacion fue despedida mediante un despido disciplinario por baja productividad. El día 26 de marzo de 2019, además de la actora, Dª. Blanca fue despedida por baja productividad (hechos no discutidos).

SÉPTIMO.- La trabajadora Dª. Blanca demandó a la empresa por despido nulo por vulneración de derechos fundamentales y el día 21 de junio de 2019 recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, procedimiento 464/2019 , desestimando al acción de nulidad pero estimando la acción de despido disciplinario (folios 191 a 198). Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación (folios 199 a 209).

OCTAVO.- Dª. Adela tuvo un hijo el NUM000 de 2018. No ha sido despedida (folio 186).

NOVENO.- El día 15 de abril de 2019 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, que fue celebrada el 14 de mayo con el resultado de sin avenencia (folio 184).'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'ESTIMO la demanda de despido formulada por Dª. Jacinta contra la mercantil MARKTEL GLOBAL SERVICES SA y declaro la nulidad del despido efectuado por la empresa con efectos de esta sentencia, condenando a ésta a que readmita a la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación a razón de 29,16 euros diarios. Asimismo, condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización por vulneración de un derecho fundamental.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON EDUARDO MOZAS GARCÍA, en representación de la demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 18 de febrero de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se añada al hecho probado séptimo lo siguiente:

'En dicha sentencia consta, en el hecho probado séptimo, que la empresa en el periodo de diciembreŽ18 a marzoŽ19 ha despedido a 24 trabajadores por bajo rendimiento y que la mayoría de los despidos son por no llegar a datos (eventos) que el cliente pide (testifical de la Sra. Trinidad, miembro del comité de empresa).'

Y al hecho probado cuarto lo siguiente:

'Consta en el hecho probado 5º de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid, autos 464/19 que 'La actora envió un correo electrónico el 6-3-19 a su coordinadora informando que ella, junto a Adela y Visitacion secundarían la huelga del día 8 de marzo. Además de esas trabajadoras también acudió a la reunión Jacinta, que no efectuó la huelga y también ha sido despedida, pendiente de juicio. Jacinta no informó de que ejercería su derecho de huelga en el correo de 6-3-19.'

A lo que no ha lugar dado que pretende incorporar en el relato fáctico un hecho que en la sentencia del juzgado 42 se ha obtenido de la prueba testifical practicada en el correspondiente juicio, no siendo dicha resolución firme, por lo que no cabe tenerlo aquí como probado, debiéndose estar a la testifical valorada por la juzgadora de instancia en este procedimiento.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la indebida interpretación de los artículos 17.1 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 28.2 de la Constitución, poniendo de manifiesto que la juzgadora a quo basa el despido en que tres de las cuatro trabajadoras que asistieron a una reunión para informarse de cómo realizar el derecho de huelga fueron despedidas y que la que no fue gozaba de la protección del artículo 55.c) del ET, considerando también que la evaluación de la actora durante los tres meses que se reseñan en la carta de despido fueron positivas y, por último en que la empresa no le había advertido de que hacía mal su trabajo ni ha acreditado una disminución en su rendimiento, todo lo cual rechaza la empresa, negando que tuviera conocimiento de que la actora iba a hacer huelga y que la responsable del servicio puso a las trabajadoras en contacto con el comité de empresa para que les informara de su derecho, señalando que no tiene en cuenta la magistrada de instancia la evaluación de la trabajadora que no fue despedida, afirma que las tutorías de la actora no fueron positivas y que el bajo rendimiento expresa que no estaba haciendo bien las cosas y añade que la empresa ha despedido a 24 trabajadoras por las mismas causas en meses anteriores, siendo habitual que se proceda así cuando los resultados son malos, haciendo hincapié en que no se ha vulnerado en ningún momento el derecho de huelga de los trabajadores y mucho menos de la demandante que en cuanto comentó a su superior su intención de hacerla la empresa lo respetó facilitando que un miembro del comité de empresa le informara, y además no llegó la actora a secundarla, por lo que no puede considerarse como un indicio de vulneración del derecho.

Por último denuncia la recurrente la vulneración del artículo 183.1 de la LRJS en relación con el 28.2 de la Constitución, así como de la doctrina que cita del Tribunal Supremo, oponiéndose a la imposición de una indemnización por daños morales, al no haberse conculcado un derecho fundamental y porque en cualquier caso no procede una indemnización automática no habiéndose producido ningún daño.

Esta Sala, sección Segunda, se ha pronunciado ya en un supuesto similar al presente, al tratarse del despido de la trabajadora a la que se refiere el hecho probado séptimo, resolviendo el recurso de suplicación número 1105/2019, formulado frente a la sentencia a la que alude dicho ordinal, en el que se alegaban iguales cuestiones, habiéndose dictado sentencia en la que se dice lo siguiente:

'Así las cosas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones aquí planteadas deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, habiéndose establecido en el art. 108.2 de la LRJS la exigencia de declarar el despido nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos los supuestos específicos que se contemplan en el mismo, por motivos relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, lo que se recoge igualmente en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (incluyéndose también el de las trabajadoras víctimas de violencia de género a que se refiere), de forma que si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas a que se refiere el art. 108.2 de la LRJS ' el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo' ( art. 108.3 de la LRJS ). Debiendo tenerse en cuenta al respecto que cuando existe algún indicio de que se ha producido vulneración de derechos fundamentales del trabajador ello conlleva la inversión de la carga de la prueba, según tiene establecido una reiterada doctrina constitucional ( SS. del Tribunal Constitucional 38/1981 , 114/1989 y 21/1992 , entre otras).

Mientras que, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, debe declararse improcedente el despido - art 55.4 del Estatuto de los Trabajadores - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

2ª) En el supuesto ahora enjuiciado la actora viene a afirmar en su recurso que existen indicios suficientes para invertir la carga de la prueba y que el despido acordado por la empresa se debió a que había participado en la huelga, por lo que, a su entender, se vulneró su derecho a la indemnidad.

Pues bien, ciertamente, el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la C.E . no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SS. T.C. 55/2004, de 19 de abril y 87/2004 de 10 de mayo , entre otras). Así, en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC. 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ] y 38/2005 [RTC 200538], entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por dicho ejercicio debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)], y la misma calificación merece, con arreglo a lo expuesto anteriormente, el despido acordado con violación de derechos fundamentales, en los términos indicados.

Así, el ejercicio legítimo del derecho de huelga no puede implicar sanción alguna por parte de la empresa, debiendo, en caso de vulnerarse dicho derecho fundamental por el empresario al despedir al trabajador, declararse la nulidad del despido acordado.

Sin embargo, en el supuesto ahora enjuiciado, aun cuando la recurrente solicita que se declare la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, afirmando que se la despidió por haber ejercitado su derecho a la huelga, es lo cierto que no aparece que se haya producido la vulneración de derechos fundamentales alegada, ni existe siquiera indicio alguno al respecto, que de haberse dado habría supuesto la inversión de la carga de la prueba, según tiene establecido el Tribunal Constitucional (SS. 38/1981 , 114/1989 y 21/1992 entre otras muchas).

Así, según se indica en la sentencia de instancia, a cuyos argumentos nos remitimos, ni existen indicios reveladores ni los que se exponen en la demanda como tal son ciertos, no siendo suficientes los argumentos que se indican para afirmar la vulneración del derecho de huelga y del derecho de igualdad, máxime cuando en la comparativa nos encontramos con que, tras solicitar información a la empresa el día 6 de marzo, ese mismo día pusieron en contacto a la actora y otras compañeras con un miembro del Comité de empresa, que les informó que tenían derecho a secundar la huelga y que la empresa no tenía por qué tomar represalias, a lo que se añade que en ningún momento les dijo que la represalia tendría lugar semanas después a través de un despido por causa inventada, negando lo que se afirma en la demanda. Habiendo puesto de relieve asimismo la propia resolución recurrida, por un lado, que una de las trabajadoras, que no se incluye en el correo que se envía a la coordinadora de la campaña, es despedida después aunque no secundó la huelga, lo que no casa con el argumento aducido por la demandante, y, por otro lado, que no se despidió a todas las trabajadoras que secundaron la huelga, porque de la campaña de MAPFRE no se despidió a trabajadoras que hicieron huelga y se despidió a alguna que no la hizo, a lo que se añade que por esa causa de no consecución de datos es habitual despedir en la empresa, y los elementos puestos de relieve no son suficientes para sustentar la violación de derechos fundamentales alegada.

Por lo que a pesar de lo manifestado por la actora resulta indudable que no puede hablarse aquí de un despido nulo, al no apreciarse que concurra el motivo que alega la demandante para justificar su petición de que se declare la nulidad del despido. Debiendo subrayarse que, partiendo de los hechos que se declaran probados en la relación fáctica de esta resolución, no cabe considerar que se haya producido vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora ni que se procediera a su despido por ejercitar su derecho a la huelga, siendo cuestión distinta que el despido fuera improcedente y así se declarase en la sentencia.

Y aquí debe insistirse en que puede resultar probado que no existe causa legal suficiente para justificar el despido, pero no obstante excluir que se debiera a un motivo discriminatorio ( Sª T.C. 135/1990 y SSTS de 29-6-1990, RJ 5541 , y 16-4-1997 , RJ 3394) o atentatorio de cualquier otro derecho fundamental, debiendo tenerse en cuenta asimismo que la doctrina sobre la garantía de indemnidad encuentra su razón de ser en la necesidad de sancionar verdaderas conductas de represalia empresarial por el ejercicio de sus derechos o acciones por parte del trabajador, y a ello ha de estarse en todo caso para no desvirtuar tal finalidad.

De modo y manera que, con arreglo a lo indicado, ha de haber relación directa de causalidad entre el despido y el ejercicio de sus derechos por parte del trabajador, lo que no consta en el supuesto de autos a la vista del relato fáctico. Lo cual impide acoger la pretensión de la actora formulada en tal sentido, sin que quepa ignorar que, según ha puesto asimismo de relieve el Tribunal Constitucional, 'el demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando se alega la existencia de una discriminación' ( Sª del TC de 21 de marzo de 1986 ).

Ello determina que se haya de rechazar la petición de la actora de que se declare nulo el despido y, por ende, la de que se condene a la empresa al abono de indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Y es que se observa que la actora parte de la premisa de que se haya reconocido tal vulneración, con lo que de ello dependería el derecho a tal indemnización, pero dicha premisa no se da en el supuesto de autos al no existir la vulneración alegada.

Y aquí se ha de señalar que, en efecto, en caso de despidos nulos se admite la posibilidad de que el trabajador perciba una compensación indemnizatoria por los daños materiales o morales que pudiera haber provocado la afectación de derechos fundamentales, habiendo declarado en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12-6-2001 (Rec. 3827/2000 ) que 'tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite'. A diferencia de lo que ocurre cuando se ha declarado la improcedencia del despido, ya que la indemnización para el trabajador cuyo despido se declara improcedente, fijada en el art. 56 E.T., 'constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado ex lege' ( STS de 11-12-2001 - Rec. 1817/2001 ), por lo que para su determinación se ha de estar a la normativa de referencia, al hallarse la indemnización tasada legalmente.

Por todo lo anterior, como quiera que no cabe apreciar ninguna actuación de la empresa vulneradora de la garantía de indemnidad de la actora ni del derecho fundamental a la huelga, no es dable tampoco acoger la petición de indemnización efectuada por la recurrente, al haberse declarado la improcedencia del despido, conforme a lo indicado.

En consecuencia, con arreglo a lo expuesto, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS ).'

Fundamentos que hacemos nuestros y que hemos de reiterar por seguridad jurídica, máxime teniendo en cuenta que en el presente caso la actora no llegó siquiera a secundar la huelga por lo que, en fin, el recurso se estima declarándose el despido improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos:

a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Así en el presente caso, siendo el salario diario de 28,76 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales y el tiempo de servicio desde 3 de octubre de 2016 hasta el 26 de marzo de 2019, dos años y seis meses a razón de 33 días por año, la indemnización asciende a 2.372,70 euros (82,5 días x 28,76euros)

La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación número 159/2020 formalizado por el letrado DON SOTERO MANUEL CASADO MATÍAS en nombre y representación de MARKTEL GLOBAL SERVICES, S.A., contra la sentencia número 342/2019 de fecha 1 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Madrid, en sus autos número 436/2019, seguidos a instancias de DOÑA Jacinta frente a la recurrente, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido y tutela de derechos fundamentales y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de la trabajadora improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SETENTA CÉNCIMOS (2.372,70 euros) o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que la trabajadora haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 28,76 euros diarios, así como a mantenerla en alta en Seguridad Social durante el mismo período. Devuélvase a la recurrente el depósito y dese a la consignación el destino legal. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.