Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00434/2021
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000317 /2021
SENTENCIA nº 434/21
OVIEDO, a veintidós de junio de dos mil veintiuno.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 317/21sobre Despido, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante Dª Amalia, representado y asistido por la Letrada Dª Mónica Alonso García, y de otra como demandadas, GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U,representada y asistida por la letrada Dª Carla Cornejo Labielle; HOTEL CLARIN S.L.representada y asistida por la letrada Dª Alejandra Velasco Moreno; COR OUTSOURCING S.L.,representada y asistida por Dª Eva Rodríguez Casas; FOGASA Y MINISTERIO FISCAL,que no comparecen estando ambas citados en legal forma.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 21/04/21 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia estimatoria donde se reconozca el derecho de la actora a ser subrogada a partir del 1/2/21 o a fecha fin de prórroga del ERTE por FM, que aún sigue en vigor, por parte de la empresa COR OUTSOURCING S.L. y se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de la actora efectuado el 19 de marzo de 2021 estando y pasando por dicha declaración procediendo a readmitir a la actora en su mismo puesto de trabajo y condiciones que regían su relación laboral, o subsidiariamente de estimarse la petición subsidiaria se proceda a readmitir a la actora en su puesto de trabajo, o , a su opción, a abonarle la indemnización legalmente prevista y ello con abono en cualquiera de los casos de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la fecha en que se produzca la readmisión. Y, en todo caso, se solicita una indemnización por daños y perjuicios de 50.000 euros. Y que en todo caso se procesa al abono de 740,95 euros por los conceptos citados y desglosados en el hecho octavo de la demanda, a los que deben añadirse el 10% de interés por mora.
SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 10/06/21, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.
Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.
Hechos
PRIMERO.-El 02-05-18, HOTEL CLARIN S.L. suscribió un contrato con la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U. de prestación de servicios para la limpieza de las habitaciones y zonas comunes del hotel, contrato que continúa vigente en la actualidad; servicio que sería prestado por Dª. Amalia y Dª. Elisenda.
SEGUNDO.-La demandante Dª. Amalia comenzó a prestar servicios para la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U. el 02-05-18, con una antigüedad reconocida al 11-06-13 por subrogación de las precedentes, a jornada completa, con la categoría profesional de Camarera de Pisos, para prestar servicios en las instalaciones del HOTEL CLARIN.
La empresa tiene convenio colectivo propio.
La retribución mensual de la actora fuera de los períodos de ERTE ascendía a 1.290,90 € mensuales o 42,44 € diarios.
TERCERO.-El 15-03-20 la demandante pasó a estar afectada por un ERTE por causa de fuerza mayor hasta el 04 de agosto de 2020, y desde el 10 al 31 de agosto de 2020; el 19-10-20, la empresa comunicó a la demandante que 'en atención a la reanudación de fuerza mayor concurrente, Vd quedará afectado a partir del 19/10/2020 de la suspensión contractual que le fue notificada'.
CUARTO.-El 12-01-21, la empresa remitió a la demandante la siguiente comunicación: 'Le comunicamos que el día 31 de enero de 2021 (o fecha fin prórroga del ERTE por FM) la empresa para la cual Ud prestaba sus servicios cesará el servicio que venía desarrollando en las instalaciones del cliente Hotel Clarín S.A. con CIF B33207564 en el centro de trabajo sito en C/Caveda 23 33015 Oviedo habiéndose rescindido por la titular de dicho establecimiento el contrato mercantil suscrito entre las partes y hasta el día de hoy vigente. Así mismo, le indicamos que la nueva empresa adjudicataria se ha hecho cargo de los servicios que venía realizando la anterior empresa.
Por tanto y a partir del día 01 de febrero de 2021 (o fecha fin prórroga del ERTE por FM) se produce una subrogación del personal hacia la empresa adjudicataria con la cual, continuará su relación laboral iniciada con la anterior empresa. En virtud de dicha sucesión de empresa y de la subrogación que legalmente viene prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, se le comunica que esta subrogación no afecta a sus condiciones laborales, subrogándose la nueva adjudicataria en la posición d empleador en el contrato de trabajo y asumiendo las obligaciones, deberes y facultades derivados del mismo, con mantenimiento de salario, antigüedad y demás condiciones hasta el momento vigentes. Lo que se le comunica a los efectos oportunos'.
Finalmente y por razones que no constan, no se llevó a cabo tal sucesión empresarial, continuando prestando servicios la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.
QUINTO.-Dª. Laura prestó servicios para GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L. como Coordinadora de la Zona Norte, hasta el 20-01-21, fecha en la que como consecuencia del repliegue de la empresa de sus posiciones empresariales en Asturias, pasó a la empresa COR OUTSOURCING S.L.
En virtud de la relación que había tenido con la empresa GRUPO CONSTANT, la citada ex-trabajadora, a solicitud de la empresa dada su falta de infraestructura de personal en la zona, entregó a la demandante el 19-03-21 una comunicación del siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente, la Dirección de esta Compañía, haciendo uso de las facultades disciplinarias que le confiere el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 63 y siguientes del Convenio colectivo de Grupo Constant Servicios Empresariales, S.L.U., mediante la presente le comunica que ha tomado la decisión de imponerle una sanción disciplinaria consistente en su despido disciplinario con efectos del día de hoy, 19 de marzo de 2021.
Concretamente, los hechos y circunstancias que han motivado la decisión adoptada son los que a continuación le exponemos:
Desde hace un tiempo, se ha apreciado una bajada importante de su rendimiento constatándose que Usted no está asumiendo las funciones inherentes a su puesto de trabajo con la diligencia y atención debida al realizar sus tareas. Como usted sabe, dicha actitud quebranta el deber de buena fe contractual que rige la relación laboral por cuanto entorpece el normal funcionamiento de la Empresa y ha ocasionado graves perjuicios para el correcto funcionamiento y organización de la actividad de ésta, puesto que nuestros clientes son nuestra prioridad.
En este contexto, la Dirección de la Empresa no pude tolerar comportamientos o actitudes como las descritas, hecho que comporta que sea imposible el mantenimiento de un contrato de tracto sucesivo como es el de trabajo, existente entre las partes, y que está basado fundamentalmente en los principios de la buena fe y lealtad recíproca.
La Dirección de la Compañía, a la vista de los hechos descritos que son constitutivos de falta muy grave, ha decidido sancionarle mediante la presente, con su despido disciplinario, con efectos del día 19 de marzo de 2021, de conformidad con el articulo 54.2 d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 66.13 del Convenio Colectivo aplicable a la Compañía.
Adicionalmente, le informamos que tiene usted a su disposición en las instalaciones de la Compañía la liquidación de haberes, saldo y finiquito que pudiera corresponderle hasta el 19 de marzo de 2021.
Por último, le recordamos que debe usted poner a disposición de la Compañía cualquier documentación u objeto que sea titularidad de la misma.
Sin otro particular, y agradeciéndole los servicios prestados y rogándole la firma de la presente comunicación, en señal de recepción y constancia, aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente'.
Ese mismo día le entregó una liquidación y finiquito por importe de 740,95 € brutos, incluyéndose en la misma el siguiente párrafo: 'El suscrito trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada más pedir ni reclamar'.
Simultáneamente se le hizo entrega también de una propuesta de acuerdo, en virtud del cual la empresa reconocía la improcedencia del despido, le abonaría la citada liquidación, y la indemnización por importe de 11.554,95 € se le abonaría en el plazo de 72 horas desde la celebración del acto de conciliación ante la UMAC, para lo cual la propia empresa presentaría la papeleta de conciliación, con una cláusula adicional de renuncia de acciones.
La actora no firmó ninguno de los tres documentos.
La empresa dio de baja a la actora en la Seguridad Social el 19-03-21.
La liquidación le fue abonada el 07-04-21.
SEXTO.-Por la parte actora se promovió el correspondiente Acto de Conciliación por despido nulo o subsidiariamente improcedente el 29-03-21 contra las empresas GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U., HOTEL CLARIN S.L. y COR OUTSOURCING S.L., el que se celebró el 19-04-21 con la asistencia de la parte conciliante y de las dos primeras empresas, no alcanzándose un acuerdo entre ellas por lo que finalizó Sin Avenencia, teniéndose por Intentado Sin Efecto con relación a COR OUTSOURCING S.L.
SEPTIMO.-La demandante no ostenta la cualidad de representante de los trabajadores.
OCTAVO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Impugna la demandante el despido del que ha sido objeto interesando con carácter principal la nulidad del mismo, con base en que se ha producido por parte de la empresa un trato vejatorio y discriminatorio durante años tras haber sido la actora representante de los trabajadores, concretamente por parte de su superiora jerárquica, por lo que solicita una indemnización adicional de 50.000 €; y como segundo motivo de nulidad alega que el despido vulnera la normativa referida a la prohibición de despedir a personal sujeto a un ERTE, salvo por las circunstancias expresamente previstas en la DA 6ª del RDL 8/2020; subsidiariamente interesa la declaración de improcedencia, además del abono de la cantidad de 740,95 € en concepto de liquidación; todo ello previo reconocimiento del derecho de la actora a ser subrogada a partir del 01-02-21 por parte de la empresa COR OUTSOURCING S.L.
Se opone la empresa COR OUTSOURCING S.L. a tal pretensión, alegando que en realidad nunca se hizo cargo del Servicio ya que este continuó siendo prestado por GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U., tal y como expresamente reconoció HOTEL CLARIN S.L.; y la entrega de la carta de despido a la actora por parte de una trabajadora de su empresa, fue debido únicamente a un favor que se hizo por parte de la Coordinadora a su anterior empresa GRUPO CONSTANT; por tanto considera que concurre en lo que a ella se refiere una falta de legitimación pasiva.
Por parte de GRUPO CONSTANT se allana a la declaración de improcedencia, oponiéndose a la de nulidad interesada con carácter principal, ya que ni la actora ha sido objeto de trato vejatorio ni discriminatorio alguno, ni en la demanda se concretan qué personas, en qué fechas, y en qué términos se llevaron a cabo tales actos de acoso y persecución; tampoco procede la nulidad por la situación de ERTE, ya que la única consecuencia prevista para el despido improcedente sería el reintegro de las cantidades correspondientes a las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada la empresa, con el recargo e intereses de demora.
Por HOTEL CLARIN S.L. se opone igualmente en cuanto que su responsabilidad quedaría limitada a los salarios pendientes de pago pero no se extendería a la indemnización ni a los salarios de tramitación; y tampoco se trata de un despido tácito sino de un despido disciplinario
En primer lugar en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales por la situación de atentado al respeto de su intimidad y dignidad por el presunto trato vejatorio y discriminatorio recibido, decir que no consta en la demanda dato ni indicio alguno de que haya existido alguna conducta constitutiva de tales comportamientos hacia la demandante, ya que no solo no se hace referencia en la demanda a personas, situaciones, expresiones o fechas, sino que tampoco se hace alusión a denuncia alguna de tales hechos ante la Inspección de Trabajo o ante instancias superiores de la empresa; ni se dice hasta cuando fue representante sindical, y ni siquiera bajo qué empresa o empresas sucedieron tales hechos, ya que desde la fecha de antigüedad inicial reconocida del 11-06-13 por subrogación empresarial, prestó servicios sucesivamente para las empresas ROOM MATE S.L., HOTEL CLARIN S.L., y GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.
En consecuencia, no se aporta indicio alguno de existencia de tal vulneración de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba hacia las codemandadas.
SEGUNDO.-En relación con el segundo motivo de nulidad, teniendo en cuenta que la que fue Coordinadora de la zona norte de la empresa manifestó que la empresa se está replegando de la Zona Norte; que la actora está en ERTE prácticamente ininterrumpido desde el inicio del estado de alarma en marzo de 2020; que se le imputa una genérica disminución del rendimiento; que la propia empresa ya desde un primer momento calificó como improcedente el despido; y que el despido se produjo en marzo de 2021, es obvio que el despido de la actora no guardaba ninguna relación con razones disciplinarias, sino por motivos de estrategia empresarial por reducción o supresión de actividad y por tanto por razones puramente organizativas, alegando razones disciplinarias para evitar la eventual aplicación de la normativa COVID referida a los despidos por causas objetivas, lo que constituye un fraude de ley que según lo dispuesto en el artículo 6.4 del C.C., no excluye la aplicación de la norma que se haya tratado de eludir.
Sin desconocer que efectivamente existen criterios discrepantes acerca de la posibilidad de declarar la nulidad de los despidos por causas objetivas cuando estos se produzcan vigente un ERTE por razón de la pandemia, se mantiene el criterio seguido por este Juzgador de que la vulneración de lo dispuesto en el artículo 2 del RDL 9/2020 debe conllevar la declaración de nulidad del despido.
El citado artículo establece que ' La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'; normativa reproducida en el artículo 2 del RDL 3/2021 de 12 de abril; y si bien es cierto que la DA 6ª.5 del RDL 8/2020 ' Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar', tal consecuencia se entiende referida a las consecuencias para la empresa en relación con la Administración, pero no a las relaciones existentes entre empresa y trabajadores, ya que como ya se dijo en una precedente sentencia de este Juzgado, la declaración de improcedencia del despido en esos casos, conllevaría que la relación laboral podría extinguirse unilateralmente por voluntad empresarial en virtud del derecho de opción, con lo cual la prohibición quedaría en una mera declaración de intenciones en lo que al trabajador se refiere; y en este sentido, la Exposición de Motivos del RDL 9/2020 justifica la adopción de tal medida en razón de que 'Entre las medidas contempladas en este real decreto-ley, se recogía la flexibilización de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), tanto por causa de fuerza mayor, como en el supuesto de los derivados de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con el fin de intentar paliar los efectos devastadores que esta crisis sanitaria está produciendo en el mercado laboral.
No obstante, el notablemente estancamiento que está registrando nuestro mercado laboral, unido al importante volumen de ERTE presentados, desde la declaración del estado de alarma, ponen de relieve la necesidad de arbitrar nuevas medidas e instrumentos que contribuyan a paliar los efectos de esta crisis sanitaria sobre las personas trabajadoras de nuestro país.
De esta forma, la situación extraordinaria y urgente por la que actualmente atravesamos requiere la adopción de nuevas medidas que respondan de manera adecuada a las necesidades que se derivan de las consecuencias cambiantes de esta crisis sanitaria, que suponen una alteración grave y sin precedentes de nuestra vida diaria y que está teniendo un impacto devastador sobre el mercado laboral, generando una gran incertidumbre en un amplio colectivo de personas trabajadoras, que están viendo afectados sus puestos de trabajo, a raíz de la suspensión de un importante volumen de actividades, como consecuencia de la declaración del estado de alarma'.
Se trata por tanto de una situación extraordinaria que corre por cauces paralelos, pero separados, de lo que es el régimen ordinario de despidos regulado en el E.T. y en la LRJS, lo que no motivó la modificación de la normativa general precisamente por su carácter extraordinario y puntual; y el artículo 3 del C.C., establece que ' 1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'; situación excepcional que conduce, a juicio de este Juzgador, a atender al principio que inspiró tal legislación, que no fue sino procurar mantener la estabilidad en el empleo, a cuyo fin se otorga a las empresas la facultad de acudir a un ERTE por causa de fuerza mayor con los beneficios consiguientes, y en contraprestación asumir el compromiso de mantener el empleo de los trabajadores afectados por el mismo; y desde el punto de vista de la relación entre empresa y trabajador, el cumplimiento de la condición por parte del trabajador, que es el pase a la situación de ERTE, conlleva el cumplimiento empresarial del mantenimiento del empleo, siendo indiferente para el trabajador que la empresa tenga que devolver o no, caso de incumplimiento, las bonificaciones y exenciones obtenidas, si finalmente su situación resulta inalterada con la declaración de la improcedencia del despido.
En consecuencia se mantiene el criterio de la declaración de nulidad en tales casos, tal y como también resolvió la STSJ País Vasco de 23-02-21, con base en los siguientes razonamientos: ' Partimos de que la normativa que establecen los RDL 8 y 9/20, se enmarca dentro de una legislación especial y excepcional, ante una situación única e imprevisible. En general la intervención estatal dentro del derecho laboral se produce en materias y coyunturas de obtención de la paz social, de manera que es el legislador el que asume en ellas las riendas de la conducción de las relaciones laborales para solventar momentos de importante conflictividad o extraordinaria necesidad de protección de los intereses laborales; y ello se hace mediante una legislación que pretende la fijación de unos contornos de indisponibilidad e imposición de figuras e instituciones para tanto los empresarios como los trabajadores y sus representantes. Con estas normas se regulan problemáticas que no obtienen respuesta por los cauces ordinarios de la negociación, ostentando un protagonismo el Estado del que normalmente prescinde.
El tipo legislativo que suele atender a situaciones de extrema urgencia y excepcionalidad es el decreto ley -ex art. 86 CE; STC 19-2-15 , stcia 27-, y el que las normas que estamos aplicando tengan esta naturaleza ya nos hace sospechar que nos encontramos ante una regulación no normal. Tan es así que habitualmente por esta vía de técnica legislativa -decreto ley- se procede a modificar las normas existentes dotándolas de un nuevo contenido, y sin embargo en este caso - RDL 8 y 9/2020, posteriormente el 30/20-, se ha creado un sistema institucional ad hoc, específico para atender una concreta coyuntura.
El que se hayan utilizado las categorías propias de la funcionalidad laboral tiene su justificación en que son formas del derecho del trabajo y como tales deben operar en las circunstancias en que se las utiliza dentro del entorno del trabajo, pero teniendo presente que ya no están en juego por su régimen normal, el del ET, sino por otro cauce, que es el propio de la norma que las ha recogido. Y es en este contexto -legislación de la pandemia- donde las debemos interpretar, y al hacerlo debemos prescindir de su operativa habitual y desenvolverlas en la nueva circunstancia a la que se ha pretendido atender; y en ella hacer su interpretación, ajena a lo que son otros bloques normativos operativos para el decurso normal de las cosas. Y es entonces cuando, como veremos, las consecuencias de esta aplicación interpretativa nos deben separar de las causas tasadas en el ET de la restitutio in pristinum o del despido nulo, y utilizar las fórmulas que se acomodan a la excepcional coyuntura.
La normativa invocada es de esta naturaleza excepcional, con una clara finalidad de actuar frente a una situación inédita, imprevisible tanto en su origen como en su desarrollo, articulando el legislador medidas imaginativas que procuran la preservación de la paz/estado social mediante el mantenimiento del empleo. El tercer protagonista de las relaciones laborales junto a la empresa y los trabajadores, el Estado, ha asumido una prerrogativa que suplanta a los negociadores sociales, y tanto por la urgencia como por la gravedad ha configurado unos presupuestos de responsabilidad social -de todos los agentes- con el fin del mantenimiento de las estructuras productivas y del empleo, de los que se deriva, entre otras, una única consecuencia: que la situación de pandemia no suponga la destrucción de empleo, manteniéndose un paréntesis ficticio de continuidad de las relaciones laborales, con el significado concreto de que nadie sea despedido por la situación de cierre de los mercados y de las actividades productivas.
La pretendida congelación de la fotografía previa al estado de alarma ha llevado consigo el que, inicialmente, el RDL 8/20, art. 22 , haya previsto que los cauces para amortiguar el estado de alarma sean los de la suspensión de los contratos de trabajo; y, en segundo término, RDL 9/20, art. 2 , que nadie pueda ser despedido por la situación generada en el ámbito empresarial por la pandemia. Se presume que salvo que se justifique -no que se alegue- una causalidad totalmente ajena al estado de alarma y sus consecuencias para la extinción del contrato de trabajo; salvo que ello se acredite lo que ha existido es un despido.
Y ello se ha intentado reforzar y remarcar mediante una disposición expresa en tal sentido, el art. 2 del RDL 9/20 , por medio de la cual se intenta que no quede duda de que la intención del legislador es clara en su opción, frente a las posibilidades ordinarias que ha previsto el ET, se impone lo dispuesto en los arts 22 y 23 del RDL 8/20 . Esta fuerza interpretativa es el mismo legislador la que la propugna mediante el despeje de cualquier duda al efecto.
En definitiva, toda resolución contractual no procedente por sus propias causas, está vinculada con la pandemia y es ilegal, cualquiera que ha sea la forma y motivación. Esta es la tesitura que cabe concluir de la interpretación normativa que se examina de conformidad al art. 3 CC, aplicable en estos casos dentro del deber de los órganos judiciales de obtener la tutela judicial ( STS 20-5-2014, rc 156/2013 ).
Y, todavía, veamos que en España hemos alcanzado la tasa de desempleo del 16,13% en diciembre de 2020 -tres millones setecientos diecinueve mil parados-, frente al 13,78% existente a diciembre de 2019, y en aquella cifra no se incluyen los 700.000 trabajadores que están incluidos en expedientes de ERTE. Esto lo exponemos al hilo de que las medidas de contención de la pérdida del empleo siguen continuando y promulgándose con esta finalidad, de forma que a la crisis no se sumen más extinciones de contratos de trabajo que aquellas que sean ajenas a ella-RDL 30/2020; y estas cifras nos obligan a comprender la tesitura laboral ante la que se dictan las normas que examinamos e interpretarlas en la dinámica del art. 3 CC-realidad social del tiempo en que son aplicadas-.
CUARTO.-Toda esta conjunción de elementos generales y particulares propios del Derecho Laboral confluyen y se congenian en el acogimiento de otra.
El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa del trabajador al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL 8/2020 (completado por el 2 del RDL 9/2020 , para nuestro caso, y posteriormente el 30/2020), no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no sea posible que por la declaración de despido improcedente se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente. Si se admite ello se admitiría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz.
No se trata de automatizar las instituciones propias del derecho laboral, sino de dotarles de su verdadero empaque. Por ello, no es que sea porque se trate de un posible despido fraudulento el que la consecuencia del mismo sea la nulidad, no, de lo que se trata es de que la voluntad de las partes ha quedado criogelizada, y se ha asumido por el legislador una función propia de los interlocutores sociales, que es la negociación y la disponibilidad de determinadas instituciones, creando un marco de derecho necesario. De aquí el que haya adquirido la preservación del empleo en la concreta situación generada una significación mayor a aquélla que se había pretendido para otros casos; y todo el bloque normativo dictado para la pandemia forma un conjunto holístico y sistémico, propio y autónomo, ajeno al paralelismo ordinario de las figuras del derecho laboral y su regulación. En definitiva, se ha diseñado un sistema para la situación, con la configuración de las causas y formas de actuar, ERTE, y se ha colocado la protección del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la protección de los derechos fundamentales; en el mismo rango que los derechos que determinan la consecuencia de la nulidad del despido.
Y, si la libertad de mercado y de disposición del empleo pertenece al ámbito empresarial, en este caso esta prerrogativa se ha restringido, y es por ello que se ha dictado una norma de derecho necesario, indisponible por las partes, y que conduce a la nulidad del despido con sus consecuencias, entre ellas la readmisión de la trabajadora y el abono de los salarios de tramitación.
Por último, queremos resaltar un elemento de legalidad ordinaria. El RDL 8/2020 ha buscado una vía paralela a la del despido objetivo. Este presenta una especialidad -acorde con la reducción de la indemnización y sus peculiares tramitaciones- como es que cuando la empresa articula indebidamente el instrumento -vía arts 51/52 ET- la consecuencia no es la improcedencia sino la nulidad, y lo mismo sucede cuando no cumple formalmente con los requisitos exigibles. Así se ha calificado de nulo el despido en el que se ha dispersado la figura del empresario ( STS 17-2-2014, rc. 142/13 ); en los casos en los que el despido aunque era colectivo se ha modulado individualmente ( STS 17-5-2016, rc 3037/14 ); o cuando han mediado posiciones empresariales fraudulentas ( STS 8-9-2020, rc 225/14 ). La categoría del despido nulo en los casos de los art. 51y 52 ETes más comprensiva que en los supuestos del despido ordinario, pues a los previstos -ex art. 55, 5 ET- se suman otros, y es la normativa del art. 22 RDL 8/2020 claramente integrativa de los supuestos de los despidos objetivos (a sus causas se refiere el mismo precepto).
Si tradicionalmente se ha indicado que los órganos judiciales no pueden suplantar la voluntad empresarial, ofertándole fórmulas de articulación de sus poderes de dirección y organización, en definitiva de realizar la actividad de producción ( STS 26-4-13, rc 2396/12 ), la normativa que examinamos sí ha impuesto la vía de actuación a los titulares de los derechos laborales (el RDL 30/2020 va más lejos) y lo ha hecho por un cauce de derecho necesario, lo que en otros ámbitos se define como ius cogens.
QUINTO.-Hasta ahora hemos expresado los argumentos deducibles de la dinámica aplicativa del derecho social, pero no debemos dejar al margen los criterios que se desprenden de la teoría general del derecho. Si acudimos a ella la conclusión que obtendremos igualmente será la nulidad del despido.
En primer término, ya lo hemos enunciado, las normas a veces son reforzadas por el mismo legislador en orden a esclarecer cuál es la interpretación que se les debe realizar, y se dictan nuevas reglas para clarificar o remarcar lo previamente establecido, con el fin de disipar dudas y conducir inexorablemente la voluntad de los sujetos afectados por la eficacia normativa.
El art. 2 del RDL 9/2020 es uno de estos supuestos. Esta disposición ha pretendido reforzar la previsión de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 , y postular sin duda alguna lo que se ha establecido: los contratos se suspenden, no se faculta para despedir por causas relacionadas con la pandemia. Tanto esfuerzo legislativo no casa con la posibilidad abierta al empresario de acudir o a un despido simulado, o a uno carente de causa, o a una vía de improcedencia que faculte al empresario con la opción que fija el art. 56ETpara obtener lo que expresamente se ha rechazado normativamente, que es la extinción contractual.
En segundo lugar, y ello es consecuencia de lo anterior, no es admisible una especie de defraudación de la norma por la vía de la legalidad paralela a la normativa establecida para una realidad concreta, como es la que se ha contemplado en los RRDDLL 8 y 9/2020. Al constituirse una norma de derecho necesario la misma debe ser contemplada en su alcance e integridad, proscribiendo cualquier cauce indirecto de derogación ( art. 6, 4 CC).
Y, tercero y nuevo efecto de lo dicho, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho -ex art. 6, 3 CC(EDL 1889/1)-. El despido es un negocio jurídico con una declaración de voluntad de extinción del contrato de trabajo que es recibida por el trabajador, y como tal negocio dentro del derecho determina, en general, la necesidad de acomodarse a la regulación del derecho laboral que lo fiscaliza. Por ello si se impugna el despido se examina la conformidad del acto jurídico empresarial con la previsión normativa.
Para el ET el despido irregularmente practicado por regla general es declarado improcedente, pudiendo el empleador indemnizar la extinción optando por el pago pertinente, y prescindir de la readmisión del trabajador por este cauce. Los supuestos de nulidad son los que se acomodan a la excepcionalidad de las normas imperativas -tutela de derechos indisponibles o fuera de la mercantilización-.
En nuestro caso nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición. Contravenir los presupuestos del marco de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 es una actuación contraria a la norma cogente - art. 9 RDL 9/2020- Ergo : nula; y la nulidad in radice implica la reposición a la situación precedente (quod nullum est, nullum producit effectum)'.
Por todo ello procede la declaración de nulidad del despido, del cual será única responsable la empresa empleadora GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U., ya que HOTEL CLARIN S.L. era solamente la receptora del servicio externalizado, lo que puede conllevar otras consecuencias de orden económico pero no en cuanto al despido; y tampoco la empresa COR OUTSOURCING S.L., la que realmente no ha tenido intervención alguna con relación al despido de la actora y ni siquiera en lo que se refiere al desenvolvimiento de su relación laboral, ya que a pesar del acuerdo inicial para sustituir al GRUPO CONSTANT en la prestación del servicio, tal sucesión finalmente no se llevó a cabo, tal y como reconocieron tanto la representación legal de la citada empresa como la del propio HOTEL CLARIN S.L.; y la intervención de Dª. Laura, trabajadora de COR OUTSOURCING S.L., fue exclusivamente a título personal por razones de amistad y de favor a la empresa saliente para la cual había prestado servicios hasta poco tiempo antes; todo ello determina la improcedencia de la pretensión adicional de que se declare su derecho a ser subrogada por la citada empresa desde el 01-02-21.
Declaración de nulidad que conlleva la consecuencia prevista
-. Letras b) y d) apartado 1 redactadas; y apartados 5 a 8 añadidos, pasando el antiguo apartado 5 a 9 por RDL 5/2001 de 2 marzo y posteriormente modificados por art. primero ocho a diez, respectivamente, Ley 12/2001 de 9 julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad -. Letras b) y d) apartado 1 redactadas; y apartados 5 a 8 añadidos, pasando el antiguo apartado 5 a 9 por RDL 5/2001 de 2 marzo y posteriormente modificados por art. primero ocho a diez, respectivamente, Ley 12/2001 de 9 julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad -. Letras b) y d) apartado 1 redactadas; y apartados 5 a 8 añadidos, pasando el antiguo apartado 5 a 9 por RDL 5/2001 de 2 marzo y posteriormente modificados por art. primero ocho a diez, respectivamente, Ley 12/2001 de 9 julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad -. Letras b) y d) apartado 1 redactadas; y apartados 5 a 8 añadidos, pasando el antiguo apartado 5 a 9 por RDL 5/2001 de 2 marzo y posteriormente modificados por art. primero ocho a diez, respectivamente, Ley 12/2001 de 9 julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidaden los artículos 55.6 y 113 de la LRJS, esto es, la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir.
TERCERO.-Reclama la demandante de manera adicional el importe de la liquidación que asciende a 740,95 € brutos; pretensión que debe decaer, ya que consta el abono de la citada liquidación por su importe líquido antes incluso de la presentación de la demanda.
CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la acción principal de nulidad ejercitada en la demanda presentada por Dª. Amalia contra la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U.con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro NULOel despido acordado por la empresa con efectos al día 19-03-21, debiendo procederse a la readmisión inmediata de la trabajadora en los mismos términos y condiciones vigentes hasta la citada fecha, con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 42,44€ diarios; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTIA SALARIALdentro de los límites establecidos en la Ley, para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados; absolviendo a las empresas HOTEL CLARIN S.L.y COR OUTSOURCING S.L.de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
No ha lugar al abono de indemnización adicional alguna.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponerRecurso de suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia, que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase al recurrente que fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, que al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el Banco de Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378 0000 35 0317 21, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.
