Sentencia Social Nº 4342/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2935/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2015 - 8007150

EPC

Recurso de Suplicación: 2935/2016

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 5 de julio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4342/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Fondo de Garantia Salarial frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 30 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 119/2015 y siendo recurrido/a Miguel Ángel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12-2-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre FOGASA, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Miguel Ángel contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y CONDENO a la parte demandada a abonar al demandante la suma de9.626'79 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. DON Miguel Ángel (actor) prestó servicios retribuidos por cuenta de INSTAL·LACIONS PERE VALERO, S.L., con antigüedad de de el 13/11/1997, con categoría profesional de oficial 1ª y salario mensual bruto de 2.060'12 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. En fecha hasta el 4/02/2011 tuvo lugar el despido del actor por causas objetivas, cifrándose la indemnización de 20 días por año de servicio en 18.403'56 euros.

TERCERO. El actor interpuso demanda de reclamación de cantidad contra la empleadora, autos 267/2011 del Juzgado Social 3 de Sabadell, que finalizó por Decreto número 288/2011, de 9/11/2011, en el que la demandada reconoció la existencia de la deuda reclamada: 11.388'86 euros, en concepto de salarios, y 11.042'14 euros, en concepto del 60% de indemnización por despido objetivo.

El Decreto fue objeto de la ejecución núm. 103/2012, seguida en el Juzgado Social 3 de Sabadell, siendo declarada la empleadora en situación de insolvencia provisional por Decreto de fecha 23/11/2012 por importe de 22.431'00 euros.

CUARTO. En fecha 20 de julio de 2013, presentó el actor solicitud de prestaciones al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA).

QUINTO. Con fecha 25 de noviembre de 2014 dictó resolución el FOGASA, reconociendo al actor prestaciones por importe de 9.580'86 euros: 4.120'80 (salarios) y 5.460'06 (indemnización).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el Fondo de Garantía Salarial la sentencia dictada en fecha 30/11/2015 por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Sabadell en la que, y como se ha visto, se estima la demanda presentada por D. Miguel Ángel para condenar al ente demandado 'a abonar al demandante la suma de 9.626'79 €'. Se dirá en la sentencia y al efecto que 'dada la antigüedad del trabajador (13/11/1997 ), la fecha de extinción del contrato (4/2/2011) y tomando como módulo salarial el doble del SMI (49'89 € diarios) el actor tiene derecho a percibir del FOGASA la suma de 13.220'85 € y, en su consecuencia, deberá procederse a estimar la pretensión y condenar al FOGASA a abonar al actor la suma de 7.760'79 € correspondiente al a diferencia entre la cantidad que debió percibir (13.220'85 €) y la reconocida y abonada por la resolución hoy impugnada (5.460'06 €'.....(y) además tiene derecho a percibir 120 días de salario a razón de 49'89 € diarios (doble del SMI) por importe de 5.986'80 € y, en su consecuencia, deberá procederse a estimar la pretensión y condenar al FOGASA a abonar al actor la suma de 1.866 € correspondiente a la diferencia entre la cantidad que debió percibir (5.986'80 €) y la reconocida y abonada por la resolución hoy impugnada (4.120'60 €)....'.

SEGUNDO.-Interesa el ente recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., la revocación de la sentencia alegando al efecto la infracción del art. 33.8 del E.T . vigente en el momento de los hechos, 4/2/2011, y refiriendo como '...la actora solicita el 20/7/2013 el pago de la indemnización como prestación de garantía salarial en base a un despido por causas objetivas sucedido el 4/2/11, no siendo controvertido que se trata de una empresa de menos de 25 trabajadores.....el 40% de la indemnización corresponde como pago directo del Fondo de Garantía Salarial sin que sea necesaria la declaración de insolvencia como sí sucede para el restante 60% en fecha 23/11/2012....(que) solo podrá ser asumido por el Fondo y de forma subsidiaria cuando la empresa haya sido declarada judicialmente insolvente o declarada en concurso de acreedores...y deberá ser solicitada en el plazo de un año desde dicha situación....de tal manera que siendo la fecha del despido el 4/2/11 y la solicitud el 20/7/13, se presentó fuera de plazo, tal y como se especificó en la resolución administrativa...(y) por ese motivo se pagó la cantidad de 5.430'06 € de indemnización correspondiendo al 60% con antigüedad de 13/11/97.'.

TERCERO.-El recurso, podemos anticipar, no podrá ser aceptado. De entrada conviene todavía indicar que ningún problema, y por lo que se refiere a su formalización del recurso, puede ser reconocida dado que, y de un lado, los poderes de representación han sido reseñados en las actuaciones; y de otra, tratándose como se trata de una prestación de pago único, la consignación del importe a que asciende la condena recurrida, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 230.2 de la L.R.J.S ., no puede ser exigida. Dicho esto no podemos también sino advertir como, tal y como efectivamente se registra en la relación de hechos de la resolución recurrida y fue apuntado por la parte demandante del procedimiento, el trabajador formuló su solicitud ante el F.G.S. el 20/7/2013 y solo en fecha 25/11/2014 dictaría el organismo demandado resolución administrativa en el sentido más arriba recogido. Dicho esto, cabe recordar como la doctrina unificada ha sido clara y rotunda al señalar las consecuencias de la falta de respuesta del organismo demandado a las solicitudes que se le formulan ( STS 16/3/2015 Rcud 802/2014 ).

La cuestión debatida en dicha sentencia consistía o pasaba, como se explica en la misma, por 'determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de abono del 40% de la indemnización correspondiente a un trabajador cuyo contrato se ha extinguido, por aplicación del art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la resolución expresa de dicho organismo, se dicta en plazo superior a los tres meses a que se refiere el Real Decreto 505/1985, de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial; y si esta resolución tardía, desestimatoria de la pretensión, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo'. Recuerda el Alto Tribunal como el art. 28.7 de la norma reglamentaria mencionada dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud' sin que se establezca ninguna excepción por lo que, dirá el Tribunal, que dicha previsión 'se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo'. La referida norma no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo razón por la que, se dirá en la sentencia citada, 'ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/2009 sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios ) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,' el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea....(y que) el nº 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Con base en tales precisos criterios legales, concluirá el Alto Tribunal, que 'entendemos como doctrina correcta la de la sentencia de contraste, que se apoya en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 , doctrina coincidente con la sentencia de la misma Sala de 15 de marzo de 2011 , que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario

que la sentencia en que se apoyó la recurrida, anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes'; sin que, añadirá pueda aceptarse la tesis defendida por la Abogacía del Estado 'de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.....(de manera que) el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado....(garantía que) solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista'. Y, refiriéndose a doctrina de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Alto Tribunal, reitera que 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad'. Procederá, en consecuencia a lo expuesto y sin necesidad de realizar otra consideración al efecto, la desestimación del recurso interpuesto por cuanto no puede sino reconocerse el derecho del demandante a la prestación solicitada, al haber operado el silencio administrativo positivo y careciendo de cualesquiera eficacia enervatoria la resolución expresa dictada el 25/11/2014 por ser materialmente denegatoria de la petición formulada al efecto por el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia dictada en fecha 30/11/2015 por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Sabadell en el procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº 119/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus términos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de

consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.