Sentencia Social Nº 435/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1023/2005 de 31 de Mayo de 2005

Encabezamiento

RSU 0001023/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0007537, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001023 /2005

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: ARJOYANO SL, Lucio

Recurrido/s: ARJOYANO SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 0000272

/2004 DEMANDA 0000272 /2004

SENTENCIA Nº 435/2005-M

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. LUZ GARCÍA DE PAREDES

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

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En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil cinco, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación seguidos con el número 1.023/05 interpuestos por DON Lucio y por ARJOYANO, S.L., frente a la sentencia número 231/04, dictada por el Juzgado de lo Social número Veinticinco de los de Madrid, el día 11 de junio de 2.004, en los autos número 272/04 , siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN .

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Lucio , por despido, contra ARJOYANO, S.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

'Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda formulada por D. Lucio , debiendo declarar y declarando la procedencia del despido, por lo que debo absolver y absuelvo a la empresa Arjoyano, S.L. de la totalidad de las pretensiones de la parte actora contenidas en su demanda.'

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

'Primero.- Que el actor ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, desde el día 27 de junio de 2.002, con la categoría de conductor y con un salario de 1.324,46 euros mensuales con prorrateo de pagas extras.

Segundo.- La empresa demandada, ejerce su actividad con exclusividad en los códigos postales 28004 y 28010 de Madrid, como franquiciada de Halcourier, para la prestación del servicio de mensajería local y transporte urgente provincial.

Tercero.- Al actor se le había modificado la jornada laboral de forma que su horario era de siete horas por las mañanas y una hora por las tardes, 16 a 17 horas.

Cuarto.- Que con efectos del día 23 de febrero de 2.004, el actor fue despedido en base a los hechos que se le imputan en carta de siguiente tenor literal:

'Por la presente le comunico que.- Primero.- El pasado día 11 de febrero 2.004, la persona responsable de tráfico del turno de tarde, Blanca , le comunicó a las 16:00 horas que debía realizar el servicio 'courier media tarde' consistente en realizar una recogida en la calle Miguel Fleta de Madrid y la posterior entrega en la plaza de Santa Bárbara nº 10, también de Madrid a las 16:45 horas se personó usted en la oficina con el sobre sin entregar, cuando Blanca le preguntó porqué no estaba entregado usted dijo que su jornada terminaba a las 17:00 horas y si lo hubiese entregado podría haber llegado más tarde de esa hora en la cual termina su turno..- Segundo.- El pasado día 17 de febrero 2004, la persona responsable de tráfico del turno de mañana, Luisa , le comunicó a las 16:00 horas que debía realizar el servicio 'courier media tarde' consistente en realizar una recogida en la calle Miguel Fleta de Madrid y la posterior entrega en la calle de la Palma nº 10 también de Madrid, comunicándole así mismo la urgencia del servicio ya que ella se había comprometido con el cliente a realizar la entrega antes de las 17:30 hora en la que cerraban. No realizó usted nuevamente el servicio de entrega de la mercancía y cuando Luisa le preguntó el porqué usted respondió que su turno terminaba a las 17:00 horas y por ese motivo no lo entregó esa misma tarde como le había sido encomendado.- Tercero.- El pasado día 17 de febrero 2004, la persona responsable de tráfico del turno de mañana, Luisa , le comunicó a las 16:00 horas que debía realizar un servicio de recogida y entrega inmediata de un servicio del cliente Biométrica, consistente en recoger un sobre en la calle Eloy Gonzalo nº 27 de Madrid y entregarlo en la calle Saturno nº 1 de Pozuelo de Alarcón a 8 K. de Madrid, servicio el cual usted se negó a realizar alegando que su horario terminaba a las 17:00 horas y no le iba a dar tiempo a realizarlo. Esto obligó al personal responsable de tráfico a comunicarse conmigo para que yo realizara la recogida personalmente, dejando de lado mis obligaciones comerciales, lo que supone, una vez más, un grave perjuicio a la empresa tanto a nivel comercial, como de calidad de servicio. Esta circunstancia, además, produce un serio trastorno al personal responsable de tráfico. A continuación le transcribo lo dispuesto en el artículo 20 del Convenio de Mensajería , a fin de que tome perfecto conocimiento de lo que ya se le ha comunicado en varias ocasiones y por lo que, entre otras cosas, ya ha sido sancionado.- 'Artículo 20. Horarios A) Personal de tráfico. 1. El horario será flexible, de mañana y tarde, a pactar semanalmente, entre empresa y trabajadores de acuerdo con las necesidades del servicio.- 2. Al iniciar y terminar la jornada el trabajador deberá encontrarse en la central o hallarse realizando un servicio previamente asignado o fijo, 3. el trabajador deberá cumplir los servicios encomendados aún cuando con la realización del último se sobrepase la teórica jornada diaria, sin que pueda por dicha causa abandonar el trabajo o demorar el servicio. El exceso trabajado se compensará en la siguiente o siguientes jornadas. Los hechos anteriormente referidos son considerados faltas en el citado convenio, concretamente en el artículo 47 (faltas graves), apartados.- 4.- 4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del empresario o mandos superiores en el ejercicio regular de sus facultades directivas, 9º Omitir la conclusión de un servicio previamente aceptado alegando la finalización de la jornada laboral. 10º- rechazar la realización de un servicio ordinario sin que concurra causa justificada.- Así mismo y dada la reincidencia en las faltas del mismo tipo referidas en este escrito, así como por la reincidencia en el mismo tipo de faltas por las que fue sancionado el pasado día 5 de diciembre, calificada dicha reincidencia como falta muy grave en el artículo 42, apartado 4º del convenio.- Todo ello supone así mismo, indisciplina y desobediencia en el trabajo, la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, acciones calificadas como incumplimientos contractuales por el propio Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54 letras b) y d ) Así, vistas las acciones realizadas por Vd. referidas en este escrito, así como las acciones por las que ya fue sancionado anteriormente, es por lo que, en base a lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 49 apartado 3º del convenio de empresa de mensajería, la dirección de la empresa ha decidido proceder a la sanción de despido que tendrá efecto desde el día de hoy.'

Quinto.- Por sentencia de este Juzgado de 7 de mayo del presente año, dictada en autos de sanción número 61/2004 , se revocó la sanción de suspensión de empleo y sueldo que la empresa impuso al actor con efectos de 5 de diciembre de 2.003, por hechos similares al presente. Sentencia en la que se estimaron probados los hechos, siendo las razones de su fallo las que constan en el fundamento jurídico segundo. Sentencia que por constituir el documento primero de los aportados por la parte actora se da por reproducida en éste hecho probado.

Sexto.- No han quedado probados los hechos de la carta de despido relativos a los imputados y correspondientes al día 6 de febrero de 2.004. Respecto al hecho imputado correspondiente al día 11 de febrero de 2.004, ha quedado acreditado que el servicio fue realizado por el actor de c/ Media tarde, a la calle Palma número 10, siendo entregado antes de las 17 horas. Respecto a los hechos acaecidos el 17 de febrero de 2.004, ha quedado probado que el actor no aceptó realizar el servicio a la calle Saturno número 1 de Pozuelo de Alarcón, en tanto hacerlo suponía exceder su horario más allá de las 17 horas.

Séptimo.- El actor en prueba de confesión manifestó 'llegadas las ocho horas, pase lo que pase se va'.

Octavo.- Intentado el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, éste resultó intentado sin avenencia.

Noveno.- No consta que el actor ostente cargo de representación de los trabajadores.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se interponen sendos recursos de suplicación por el demandante, con intervención del Letrado DON PABLO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, y por el Letrado DON ALVARO GODINO GARCÍA, en representación de la demandada, habiendo sido impugnado únicamente el recurso del trabajador por la empresa. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente que se modifique el hecho probado sexto, en la siguiente forma:

'No han quedado probados los hechos de la carta de despido relativos a los imputados y correspondientes al día 6 de febrero de 2.004. Respecto al hecho imputado correspondiente al día 11 de febrero de 2.004, ha quedado acreditado que el servicio fue realizado por el actor de c/ Media tarde, a la calle Palma número 10, siendo entregado antes de las 17 horas. Respecto a los hechos acaecidos el 17 de febrero de 2.004, ha quedado probado que el actor no aceptó realizar el servicio a la calle Saturno número 1 de Pozuelo de Alarcón, mientras el trabajador realizó labores de reparto de publicidad en sustitución a ese otro trabajo.'

La modificación interesada se rechaza, por cuanto es irrelevante para el resultado del pleito, por cuanto no se imputa al trabajador que se ausentara de su puesto de trabajo sino la no realización del servicio encomendado.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la empresa, tras mostrar, lógicamente, su conformidad con el fallo de la sentencia, la inaplicación del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 82.3 del mismo texto legal y con el 1.2º y 4º del Convenio Colectivo Extraestatutario de Empresas de Mensajería (2003-2005 ), así como de la jurisprudencia, refiriéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999, recurso 2947/1998 , alegando que el propio trabajador lo considera aplicable en la demanda y en la anterior planteada por sanción, no habiendo nada que impida la adhesión voluntaria al citado convenio de eficacia limitada, planteamiento éste contradictorio con el que efectúa en el segundo motivo del recurso, afirmando que el Convenio de Mensajería seguía en vigor y era aplicable a las partes, al no haber sido denunciado, por lo que, conforme a su artículo 3.3 y 4 se prorroga por un periodo que no superará la vigencia del mismo, y que así lo reconoce el actor en la demanda y en la anterior, diciendo que es aplicable el Convenio de Mensajería, sin hacer referencia al Pacto extraestatutario o al Convenio de empresas de mensajería, reconociendo la placabilidad de alguno de los dos convenios que mantienen el mismo régimen disciplinario, estableciendo el pacto extraestatutario en su artículo 4º, que para el personal no comprendido dentro de su ámbito, seguirá rigiendo el convenio de 1.993, es decir el Estatal, que ha seguido prorrogándose hasta que por adhesión de CC.OO al extraestatutario se ha convertido en estatal en mayo de 2.004, publicado en el BOE el 4.8.2004, por lo que, en fin, considera que el Magistrado a quo ha incurrido en un error al no aplicar el régimen sancionador que ambos convenios contienen en idéntica forma.

Por su parte el trabajador, en sede jurídica, considera que el Juzgador ha interpretado erróneamente una frase emitida por el trabajador de modo genérico, refiriéndose a 'que pase lo que pase se va', que consigna en el fundamento de derecho tercero y que ha de interpretarse dentro del contexto de la relación existente, al haber formulado el actor denuncia el 10 de diciembre de 2.003, ante la Inspección de Trabajo, porque, pese a que la jornada era de 8 horas, desarrollaba 12 ó más, habiéndosele modificado la jornada, fijándole 7 horas por la mañana y una, de 16 a 17, por la tarde, perjudicándole notablemente, todo ello, sin olvidar que se le había impuesto una sanción previa que fue declarada improcedente, por lo que es evidente que las relaciones son tensas, por lo que la afirmación del trabajador se refería a su actitud de no tolerar más abusos, limitándose a cumplir con sus funciones pactadas, y remitiéndose a la jurisprudencia que cita, en aplicación de la teoría gradualista, así como a la incongruencia extra petitum, ya que considera que el Juzgador a quo declara el despido procedente por una situación de hecho distinta de la utilizada por la empresa que le despide por tres hechos y no por uno, al afirmar que 'al concurrir la reincidencia', cuando ésta no se da.

Pues bien, el Juzgador de Instancia, en el fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada, afirma que 'sólo una de las tres imputaciones realizadas al actor han quedado acreditadas, concretamente la del día 17 de febrero de 2.004', razonando, para concluir la procedencia del despido, que el actor incumplió las órdenes del empresario, excusándose que el cumplimiento supondría exceder de su jornada laboral, lo que considera injustificado, en base al artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , que regula las horas extraordinarias, afirmando que la desobediencia es grave y culpable porque incardina en una actitud claramente rebelde del actor, deduciéndolo de la existencia de 'un procedimiento de sanción previo por conductas de igual entidad (...) que finalizó con la revocación de la sanción, por razones de índole jurídica, pero no porque no se hubiera probado que aquellas se habían realizado', apreciando también una trasgresión de la buena fe contractual, por obviar 'las necesidades de la empresa y sus fines, abandonando el puesto de trabajo, sea cual sea la situación y servicio, cuando entiende finalizada su relación laboral y exceso de confianza, en tanto obliga al empresario a tener que acudir a otros compañeros de trabajo para cumplir los encargos que el mismo se negó a realizar.'

Prescinde el Magistrado a quo, ciertamente, del contenido de la carta de despido que ha de fijar el ámbito de debate en el presente procedimiento y que, en ningún caso, puede excederse, de manera que no pueden tenerse en consideración más hechos ni imputaciones que los efectuados por el empresario en dicha comunicación; en el presente caso son tres los hechos imputados, todos ellos consistentes en no realizar los encargos de recogida y entrega de sobres o paquetes, que la empresa le efectuó en horas próximas a la finalización de su jornada laboral, de los cuales tan solo se declara probado el último de los que figuran en la carta, cuya trascripción obra en el hecho probado cuarto, es decir que el actor se negó a recoger un sobre en la calle Eloy Gonzalo de Madrid y entregarlo en la calle Saturno de Pozuelo de Alarcón, habiéndosele encomendado el encargo a las 16 horas y finalizando su jornada a las 17, por lo que es evidente que dentro de la misma no podía efectuar el encargo y, admitiendo la tesis de la empresa de que el Convenio Colectivo aplicable, en su artículo 20 , que transcribe, establece la obligación del trabajador de 'cumplir los servicios encomendados aún cuando con la realización del último se sobrepase la teórica jornada diaria, sin que pueda por dicha causa abandonar el trabajo o demorar el servicio', compensándose el exceso de trabajo en la siguiente o siguientes jornadas, hemos de analizar el contenido de esta disposición, para concluir lo siguiente:

1º) Es evidente que en una actividad como la mensajería y en una Comunidad como la de Madrid, es difícil calcular el tiempo que el mensajero puede invertir en realizar los servicios que en la jornada laboral se le encomienden, por lo que es muy razonable que patronal y sindicatos pacten una norma como la transcrita en orden a que los clientes vean cumplidos sus encargos dentro del día, no posponiéndolos porque las circunstancias del transporte dilaten la duración de los servicios, de manera que, en todo caso, el trabajador ha de efectuar los encomendados y, si duran más de la jornada, compensar el exceso en la siguiente o siguientes jornadas.

2º) Se trata, por consiguiente, de prolongación de jornada extraordinaria y partiendo de la premisa de que son varios los encargos efectuados, no pudiéndose calcular previamente el exceso en su duración.

3º) No se incluye en la norma la encomienda por parte de la empresa, de encargos imposibles de cumplir dentro de la jornada, máxime cuando, como en el presente caso, ésta se limita, unilateralmente por la empresa, a una hora por la tarde, encomendándole después de forma reiterada, servicios en este tiempo en el que es imposible realizarlos, de manera que el encargo es abusivo, como lo es la determinación de una jornada que de antemano se evidencia como manifiestamente insuficiente para el cometido del actor, para no respetarla.

Por tanto resulta muy discutible la conducta de la patronal y su buena fe, pero aún cuando considerásemos que el trabajador venía obligado a cumplir con el encargo encomendado el día 17 de febrero de 2.004, único que consta incumplido, y, nuevamente, de que es aplicable el Convenio en el que se fundamenta la empresa, éste considera como faltas graves:

4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del empresario o mandos superiores en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio grave y notorio para la empresa o compañeros de trabajo, se considerará falta muy grave.

9. Omitir la conclusión de un servicio previamente aceptado alegando la finalización de la jornada laboral.

10. Rechazar la realización de un servicio ordinario sin que concurra causa justificada.

Por lo que es evidente que, en ningún caso se podría calificar como muy grave la conducta del trabajador que, únicamente califica así la empresa, según expresa la comunicación de despido, por apreciar 'la reincidencia en las faltas del mismo tipo referidas en este escrito, así como por la reincidencia en el mismo tipo de faltas por las que fue sancionado el pasado día 5 de diciembre, calificada dicha reincidencia como falta muy grave en el artículo 42, apartado 4 del Convenio ', reincidencia que, como se deriva del inalterado relato de probados, no existe, por no haberse acreditado los otros dos incumplimientos imputados en la propia carta y porque la sanción a la que se refiere la empresa, fue revocada, no pudiéndola tener en cuenta el Juzgador a quo, como hace, porque lo fuera 'por razones de índole jurídica, pero no porque no se hubiera probado', porque ello es contrario a derecho, ya que, en cualquier caso, la sanción ha sido revocada y, por consiguiente, carece de cualquier efecto.

Aun prescindiendo del Convenio y aplicando el Estatuto de los Trabajadores, como hace el Magistrado de Instancia, es evidente que no estamos ante una desobediencia grave, atendiendo a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, por todas sentencia de 18-04-1991 , según la cual para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, es necesario que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no se traduzca en un perjuicio para la empresa pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo, requiriendo también nuestro Alto Tribunal que se trate de una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de la orden, que quebrante manifiestamente lo establecido en los artículos 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores , lo que aquí no concurre, al no constar siquiera que la orden se le reiterase, ni se indica en la carta de despido; y, lo que, en ningún caso puede apreciarse, es un abuso de confianza, porque para ello es necesaria una actuación oculta o engañosa del trabajador que desempeña una función basada en la confianza, no existiendo aquí una imputación compatible con incumplimientos de esta naturaleza, por todo lo cual, en ningún supuesto de los contemplados el despido podría declararse procedente, debiéndose de calificar de improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que se estiman ambos recursos.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

a) Cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades.

Esta corresponderá excepto en el caso de que el empresario, en el plazo de cinco días, opte por la readmisión del trabajador.

b) En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo los años de servicio uno y ocho meses y el salario diario de 44,15 euros:

- 75 días x 44,15 euros ...... 3.311,25 euros

- salarios de tramitación a razón de 44,15 euros diarios.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos los recursos de suplicación seguidos con el número 1.023/05 interpuestos por DON Lucio y por ARJOYANO, S.L., frente a la sentencia número 231/04, dictada por el Juzgado de lo Social número Veinticinco de los de Madrid, el día 11 de junio de 2.004, en los autos número 272/04 , en procedimiento por despido seguido entre las partes y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en TRES MIL TRESCIENTOS ONCE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (3.311,25 euros), y en todo caso a que abone al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 44,15 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período. Devuélvase a la empresa el depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 282700000000102305, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.