Sentencia Social Nº 435/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 531/2007 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RSU 0000531/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0019910, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000531/2007-P

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: MARKTEL SERVICIOS TELEFONICOS SA

Recurrido/s: Frida

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA

0000692/2006

Sentencia número:435/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a nueve de Mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0000531/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. PEDRO JIMENEZ GUTIERREZ, en nombre y representación de MARKTEL SERVICIOS TELEFONICOS SA, contra la sentencia de fecha dieciséis de octubre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 009 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000692/2006, seguidos a instancia de Frida frente a MARKTEL SERVICIOS TELEFONICOS SA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada por

DOÑA Frida , frente a la empresa

MARKTEL (SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO, S.A.), debo

declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora,

efectuado el 29.06.06, y CONDENO a la empresa demandada a

que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de esta

sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora, o la

extinción del contrato de trabajo, abonando en este

supuesto una indemnización de 38.311 Euros, y en todo caso

a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del

despido 29.06.06 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 72,97 Euros por día.

Se apercibe a la parte demandada que caso de no

efectuar la opción expresa se tendrá por hecha tácitamente

en favor de la readmisión.

En el caso de readmisión, el empresario podrá

descontar de los salarios, lo percibido por la trabajadora

si hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la

sentencia y el empresario probase lo percibido para su

descuento.

En cualquier caso, el empresario deberá instar el

alta de la trabajadora en la Seguridad Social con efectos

desde la fecha del despido cotizando por ese período, que

se considera de ocupación cotizada a todos los efectos."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- DOÑA Frida , con DNI

n°: NUM000 , ha prestado sus servicios para la demandada

desde el 14.10.1994, con la categoría profesional de Jefe

de Proyecto, percibiendo un salario mensual de 2.189,24

euros incluida prorrata de pagas extraordinarias.

La relación laboral se inicia mediante la suscripción el 14.10.1994 de un contrato de trabajo a tiempo parcial con la empresa MARK-TEL MADRID S.A., que finaliza el 17.05.95 (folio 129 que se da íntegramente por reproducido).

Con la empresa MARKTEL MARKETING TELEFONICO,

suscribe un primer contrato el 20.05.95 hasta el 07.04.97

por lanzamiento de nueva actividad.

Un segundo contrato ordinario por tiempo indefinido el 19.02.98 con la cláusula de respetar la antigüedad del contrato de 20.05.95 y modificación de conversión a indefinido (folios 130 a 134 que se da íntegramente por reproducido).

El 10.03.99 se produce la subrogación con la

empresa SICOSERVIS CONSULTORIA Y SERVICIOS, S.L. (folios

135 y 136 que se dan por reproducidos).

El 1 de mayo de 1999 la actora es subrogada por

MARKTEL SERVICIOS MARKETING TELEFONICO, S.A. respetando

todas las condiciones, siendo la antigüedad pactada la de

la fecha del contrato que motivó su posterior conversión en

indefinido, contrato de Lanzamiento de Nueva Actividad

celebrado el 20.02.1995 (folios 137 y 138 cuyo contenido se

da íntegramente por reproducido).

SEGUNDO.- El 29.06.2006 la actora es despedida

mediante carta de despido recibida por burofax y que

obrante a los folios 7 a 14 se da íntegramente por

reproducida.

TERCERO.- La actora permaneció de baja por

adopción desde el 14.02.2006 hasta el 06.06.06.

A solicitud de la actora, la empresa autorizó el

disfrute de sus vacaciones pendientes 2005 y 2006

acumularlas a su período de baja por adopción, por lo que

debía reincorporarse a su trabajo el día 03.06.2006 (folios

160 y 161 que se dan por reproducidos).

CUARTO.- El informe de Auditoria realizado por la

empresa no recoge los hechos que refiere la carta de

despido.

La actora sólo tenía poderes en MARKTEL SERVICIOS

DE MARKETING TELEFONICO, única empresa auditada.

El contrato de LOGIC CONTROL está firmado por ECU

CONSULTORES Y GESTORES, S.L.

La actora no recibió orden de la empresa de dar de

baja el contrato Microlab con fecha 31 de diciembre de

2005.

El volcado de datos se debía realizar en Enero 2006.

La actora dio su visto bueno a la factura emitida

por Microlab Soft, con número M-000894 correspondiente al

mantenimiento anual del modelo de nóminas por no haber sido

dado de baja el programa, siendo su importe de 574,00

euros.

QUINTO.- La actora recibió la carta que obrante al

folio 169 se da íntegramente por reproducida; y en que le

comunica que sus funciones en el 2006 se van a centrar en

el área de organización.

La actora continuó hasta causar baja por adopción,

realizando sus funciones como responsable de Contabilidad,

enseñando a la persona que la iba a sustituir D. Ángel

desde que entró en la empresa a mediados de Diciembre.

En el año 2004 la caja a que se refiere la

imputación "SEGUNDA" de la carta de despido la llevaba Dª.

Marta y a partir del 2005 Dª. Ángela , quienes entregaban y recibían dinero.

En los libros de cuentas anuales y balances no

aparece el descuadre por importe de 443,71 euros de la

cuenta telefónica de la plataforma sita en calle Manuel

Tovar, 25 que refiere.

La empresa no aportó el libro mayor siendo

requerida para ello por este Juzgado.

SEXTO.- El contrato con número de póliza 28468383

a que se refiere la imputación "TERCERA" de la carta de

despido, tenía una duración anual, comenzando su vigencia

el 29 de marzo de 2005 y concluyendo el 29.03.2006.

SEPTIMO.- El contrato a que se refiere la

imputación "CUARTA" de la carta de despido fue firmado por

D. Mariano . La actora no tiene poderes de la

empresa contratante Marktel Teleservicios.

La baja la cursó a la Mutua Universal al Director

General de Marktel D. Everardo el 10.10.05.

OCTAVO.- Era función de la actora realizar la

liquidación del impuesto del IVA, con las facturas que la

empresa le daba y siguiendo sus instrucciones.

Los requerimientos realizados por Hacienda

respecto al IVA del ejercicio 2003 y 2004, a que se refiere

la imputación "QUINTA" de la carta de despido fueron

respondidos y cumplimentados por la empresa.

La actora presentó fuera de plazo el impuesto de

IRPF del ejercicio 2004 a que se refiere la imputación

"QUINTA" de la carta de despido, procediendo por ello la

empresa al abono de la cantidad que refiere.

NOVENO.- La actora no ostenta ni la ha hecho en el

último año cargo de representante de personal ni sindical.

DECIMO.- En fecha 20.07.06, presentó papeleta de

conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto

administrativo el 04.08.06 sin avenencia ante la oposición

de la demandada.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte a través de su Letrado D. JOSE-LUIS ROALES-NIETO LOPEZ. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora articulada con carácter subsidiario en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la mercantil MARKTEL, SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICA, S.A., en el que se articulan dos motivos de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril .

El primero, por infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según su propio tenor, que a continuación se trascribe, que "es claro que desde mayo de 2006, que es cuando se tiene un pleno conocimiento de todas las actuaciones que había venido realizando la trabajadora, con ocultamiento de las actuaciones y trasgrediendo una y otra vez la buena fe contractual, hasta que se produce el despido en fecha 29/06/2006, no ha trascurrido de forma alguna el plazo prescriptivo al que se alude en la sentencia."

El segundo, por infracción de los artículos 5, 54.2.d) y 55.7 del Estatuto de los Trabajadores , de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según su propio tenor, que a continuación se trascribe, que "el despido es claramente procedente dado que:

Existe falta de diligencia, no se cumple con las obligaciones del puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe.

Se produce un claro incumplimiento de las órdenes e instrucciones del empresario.

Ha quedado acreditado la forma más que sobrada de trasgresión de la buena fe contractual, debido a la prueba documental que obra e autos (como hemos señalado con anterioridad."

En la notificación extintiva de fecha 28/06/2006, se le imputa a la actora, que ostenta la categoría de Jefe de Proyecto en la mercantil MARKTEL, SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICA, S.A., su actuación negligente en el desempeño de su puesto de trabajo durante los años 2003, 2004, 2005, y 2006, en los términos que al efecto se contienen en la citada comunicación y que se tienen por expresamente reproducidos en el Hecho Probado Segundo de la Sentencia de Instancia, lo que a criterio de la empleadora, ha de ser calificado como una falta muy grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 68.11 del Convenio Colectivo para el Sector de Telemarketing, y sancionable con el despido.

El artículo 68.11 del III Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing (BOE nº 107/2005, de 5 de mayo ), califica como una falta muy grave, y se trascribe su literalidad, "El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos, y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo."

A su vez el artículo 69.3 del III Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing (BOE nº 107/2005, de 5 de mayo ), relativo a las sanciones por faltas muy graves, establece las siguientes:

a) Suspensión de empleo y sueldo de 11 días a 3 meses.

b) Pérdida temporal o definitiva de la categoría laboral.

c) Despido.

Y añade, según el tenor literal que a continuación se trascribe, que "Para proceder a la imposición de las anteriores sanciones se estará a lo dispuesto en la legislación vigente, comunicándose a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere, las sanciones por faltas graves o muy graves.", y que "Las faltas prescribirán a los 10 días cuando sean calificadas de leves; a los 20 días cuando lo fueron como graves; y a los 60 días cuando sean muy graves, considerándose para su cómputo la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de los hechos, y en cualquier caso a los seis meses de haberse cometido."

El Tribunal Supremo, ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el artículo 60.2 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente Recurso de Suplicación. Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios:

En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" (Sentencias de 25/07/2002, 27/11/2001, 31/01/2001, 18/12/2000, 22/05/1996, 26/12/1995, 15/04/1994, 03/11/1993, 24/09/1992 y 26/05/1992 ).

Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (Sentencias de 25/07/2002, 31/01/2001, 26/12/1995 y 24/11/1989 ).

En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" (Sentencias de 25/07/2002 y 29/09/1995 ).

A la vista de esta jurisprudencia resulta claro que en el caso de autos el cómputo del plazo prescriptivo de las faltas imputadas a la actora, en su calidad de Jefe de Operaciones de la mercantil recurrente y para cuyo conocimiento no fue necesario efectuar ningún Informe de Auditoria (Hecho Probado Cuarto), sino un mero control ordinario de su actividad por parte de su superior jerárquico, y cuya actividad, a mayor abundamiento, se despliega precisamente cuando la trabajadora se encuentra disfrutando de un permiso por adopción ex artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, que se ha iniciado el 14/02/2006 (Hecho Probado Tercero ), ha de iniciarse el mismo día en que estas fueron presumiblemente cometidas, al faltar el elemento de ocultación y de elusión de los posibles controles del empresario.

En efecto, no nos encontramos en el supuesto que se somete a nuestra consideración, ante una serie de operaciones fraudulentas que comporten un ingrediente básico de clandestinidad, pues tenía la patronal, a su disposición, los medios materiales y documentales necesarios para controlar cualquier posible conducta fraudulenta que pudiera ser cometida por la trabajadora en el ejercicio ordinario de sus funciones como Jefe de Operaciones, tal y como, a mayor abundamiento, se pone en evidencia en las presentes actuaciones, en el que fue el Jefe del Área Financiera, el encargado de elaborar un Informe al respecto, para el que solo preciso el empleo de los documentos y comunicaciones de proveedores, existentes en la mercantil MARKTEL, SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICA, S.A., y no se hizo necesario encargar una Auditoria al efecto.

En atención a lo expuesto, se ha de concluir por la Sala, la prescripción de las faltas que se le imputan a la trabajadora en la notificación de extintiva de fecha 28/06/2006, conforme a lo dispuesto en el artículo 60.2 del RDL 1/1995, de 24 de marzo .

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, condenando a la mercantil MARKTEL, SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICA, S.A., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril , cuantificándose estos en 500 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, condenando a la mercantil MARKTEL, SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICA, S.A., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril , cuantificándose estos en 500 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282700000053107 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.