Sentencia Social Nº 435/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2009 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00435/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2009 0100402, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000375 /2009

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Magdalena

Recurrido/s:

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de BURGOS DEMANDA 0000101 /2009

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 375/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 435/2009

Señores:

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Presidente Acctal

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Ignacio de las Rivas Aramburu

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a diecisiete de Junio de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 375/2009, interpuesto por SCHLEKER S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 101/2009, seguidos a instancia de DOÑA Magdalena , contra la recurrente y FOGASA, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Magdalena contra la empresa SCHLECKER S.A., debo declarar y declaro que el acto extintivo de 16-12-08 constituye un despido improcedente y, en consecuencia, debo condenar y condeno a ésta a que, a su opción que ejercitará en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente, o bien readmita a la trabajadora o bien con extinción del contrato de trabajo le abone una indemnización de 12.643,20 euros, más en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la fecha de notificación de la presente a razón de 52,68 euros diarios.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Dª Magdalena , D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios para el demandado SCHLECKER S.A. desde el 18-8- 03 con la categoría profesional de Encargada y con un salario diario de 52,68 euros con inclusión del prorrateo. SEGUNDO.- Lo hacía como encargada en la tienda de Miranda de Ebro. Atendía a los clientes en la caja. Pasaba los productos que adquirían los clientes por el escáner. Cobraba las cantidades. Normalmente las ventas se hacían en metálico, aunque algunas veces se hacían por medio de tarjeta. Daba a los clientes los ticket que salían de la máquina que comprendían los productos adquiridos y los precios de todos y cada uno de ellos con la suma correspondiente. Podía ocurrir que un cliente por diversas razones desistiera en todo o en parte de la compra efectuada. En este caso la persona que estaba en la caja anulaba la venta expidiendo un ticket en negativo. Posteriormente grapaba el ticket en positivo anulado, el ticket en negativo y el ticket de la venta siguiente. TERCERO.- En fecha 29-11-08 estaba la actora en caja. Se efectúa una venta que origina el ticket 4405 por importe de 34,96 euros. Se anula mediante el ticket en negativo 4406 La venta que origina el ticket 1407 es por importe de 19,82 euros. Al dorso de éste la actora hace figurar que la anulación de la venta se debía a que la clienta dijo que no llevaba dinero. En el informe de caja aparece un ticket anulado por importe de 34,98 euros. CUARTO.- En fecha 2-12-08 se hallaba igualmente en caja. Se efectúa una venta por importe de 28,95 euros que da origen al ticket 4768 a las 11.52 horas. Se retorna la venta mediante el ticket 4800 a las 12.44 horas. Hace constar la actora en éste que el retorno se debe a que la clienta quiere pañales de oferta que no hay ese día y que debe esperar hasta el día siguiente. Ese día la actora expide el informe de caja en el que constan tres retornos. QUINTO.- En fecha 13-12-08 se hace una venta por importe de 4,38 euros de dos bolsas de arena para gatos. Esta venta se anula mediante ticket en negativo 6629. Se expide el ticket siguiente 6630 por importe de 2,19 euros y por una sola bolsa. La actora hace constar que se anula el ticket, porque la clienta ha dicho que como había subido de precio no la quería. SEXTO.- El mismo día a las 13,58 horas se hace una venta por importe de 29,06 euros que origina el ticket 6662 que es anulado por el ticket 6663. En el ticket 6665 se hace constar que la anulación se debe a que la clienta quiso pagar con tarjeta que tenía inutilizada la banda magnética y que dijo que vendría al día siguiente. La actora hace la caja del día haciendo constar los dos tickets anulados. SEPTIMO.- El mismo día a la hora de cierre de la tienda cogió una bolsa de patatas fritas que entregó a su hijo. No las pagó en ese momento. Al día laborable siguiente pagó esa bolsa de patatas y otra que había cogido. -OCTAVO.- La empresa despide a la trabajadora mediante carta de 15-12-08 con fecha de efectos del día siguiente y en ese día se le notifica a la actora. La carta de despido obra a los folios 5, 6, 7 y 8 y aquí se da por reproducida. Entiende la actora que el despido es nulo o improcedente y acciona al respecto. Presenta papeleta de conciliación el 5-1-09. Se celebra acto de conciliación el 26-1-09. Interpone demanda para ante este Juzgado el 28-1-09.- NOVENO.- La actora fue citada como testigo para un juicio por despido de otra trabajadora que se había de celebrar en el Juzgado de lo Social de Burgos en fecha 18-12-08 . No compareció. Recae sentencia el 30-12-08 que declara el despido de la trabajadora como improcedente.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación SCHLEKER S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos se dicto sentencia con fecha 3 de abril de 2009 , Autos nº 101/09 , que estimó parcialmente el despido formulado por Dª Magdalena frente a la mercantil Scheleker SA, sobre despido declarando el mismo improcedente. Frente a al citada sentencia se formula el presente recurso de Suplicación por la representación letrada de la mercantil solicitando tanto la revisión de hechos como impugnando el derecho aplicable.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita por la parte recurrente cuatro revisiones de hechos probados que pasamos a contestar:

A/ Se interesa en primer lugar la sustitución del Hecho Probado por la siguiente redacción " En fecha 29-11-2008 estaba la actora en caja. Se efectúa una venta que origina el ticket 4405 por importe de 324,96 ?. La venta es adquirida por el investigador privado D. Braulio quien paga en efectivo metálico, Sin perjuicio de ello, la venta en cuestión se anula por la demandante mediante el ticket negativo 4406. La venta que origina el ticket 4407 es por importe de 19,82 euros. Al dorso de este la actora hace figurar que la anulación de la venta se debía a que la cliente dijo que no llevaba dinero. En el informe de caja aparece un ticket anulado por importe de 34,98? , y la diferencia en caja de turno de la actora de ese día fue-0,09?". Fundamenta tal revisión en los folios 31 a 34 Informe del Investigador Privado, folio 56 ticket, folio 57 informe de caja, folio 55 rollo de caja de operaciones de arqueo.

Con carácter previo debemos de indicar y en cuanto al Informe del Detective Privado -folios 31 a 34 , como base para instar la revisión que tal medio no es hábil para acreditar el error del juzgador de instancia. Así lo entiende también el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 15 de abril de 2003 , en la que puede leerse: "La información privada y confidencial proporcionada por escrito a su cliente por una agencia de detectives privados (que constituye una prueba testifical impropia), incluso cuando su contenido es ratificado y aclarado por el informante en presencia judicial (convirtiéndose, por ende, en prueba testifical propia), no constituye prueba documental, pues al basarse los informantes para su confección por escrito en los conocimientos obtenidos por su conexión directa y personal con los hechos, se trata de una verdadera prueba testifical (STS de 8 y 27 de octubre y 27 de noviembre de 1986 y 24 de febrero de 1992 ). Y sabido es que los únicos medios de prueba admitidos a efecto de revisión de hechos en el recurso de Suplicación , es la prueba documental y pericial articulo 191 b) y 194.3 de la LPL. Por lo que respecta al resto de prueba documental en la que se apoya la recurrente para instar también la revisión propuesta, debemos de tener en cuenta , que los mismo ya han sido valorados por el Magistrado de instancia y en base a ellos y al resto de prueba practicada declaró probado lo reflejado en el Hecho Probado Tercero de la sentencia recurrida. No siendo aceptable destruir la percepción que de ellas hizo la juzgadora , por un juicio subjetivo y personal de parte interesada (STS 5 de junio de 1995 ). Pero es que además el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido , debe de contener, inexcusablemente ,una literosuficiencia probatoria , de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo , sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetural, razonamientos añadidos , deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). Lo que no ocurre en el presente supuesto pues de los tickets e informes de caja o los rollos de caja del arqueo no se desprende en los términos expuestos la rectificación pretendida. Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .En definitiva de los documentos antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaro el hecho probado que se pretende modificar así Sentencia de esta misma Sala de 22-10-1992, del TSJ de Murcia de 24-11-1988 y del País Vasco de 14-11-2000, que es también ocurre en el presente supuesto , como hemos señalado con anterioridad. En base a lo cual procede la desestimación de este motivo del recurso

B/ En segundo lugar se interesa la sustitución del Hecho Probado Cuarto por otro que tuviera la siguiente redacción" En fecha 2-12-08 se hallaba igualmente en caja la actora cuando el investigador Braulio efectúo la compra que consta en el ticket nº 4769 y que obra en el folio 38, la cual pago en efectivo metálico. Se efectúa la venta por importe de 28,95 que da origen al ticket 4768 a las 11, 52 horas. Se retoma la venta mediante el ticket 4800 a las 12,44. Hace constar la actora en éste que el retorno se debe a que la cliente quiere los pañales de oferta que no hay ese día y que debe esperar hasta el día siguiente. Ese día la actora expide el informe de caja en el que consta tres retornos, y la diferencia en caja del turno de la actora de ese día fue 4,32 ?". Fundamenta tal revisión en los folios 35 a 38 Informe del detective Privado, folio 59 ticket, folio 60 informe de caja, folio 58 rollo de caja de las operaciones de arqueo. El motivo del recurso debe desestimarse por las misma razones antes expuesta tanto en lo relativo al Informe del Detective Privado, como al resto de documentos que además de haber sido ya valorados por el Magistrado de instancia y carecen de literosufiencia probatoria como ya se reseñaba al contestar el anterior motivo del recurso. Por lo que también este motivo del recurso debe de ser desestimado.

C/ Como tercer motivo del recurso solicita la modificación del Hecho Probado Quinto , proponiendo la siguiente redacción " En fecha 13-12-08 a las 12,53 horas se hace una venta por importe de 4,38 ? de dos bolsas de arena para gatos, que fue adquirida por el investigador D. Braulio . Esa venta se anula mediante ticket en negativo 6629 expedido a las 12,53 horas. Se expide el ticket siguiente 6630 a las 12,22 horas por importe de 2,19 ? y por una sola bolsa. La actora hace constar que se anula el ticket , porque la clienta ha dicho que como había subido de precio no la querría. Ese día la actora expide el informe de caja en el que constan 2 anulaciones de ticket y 1 apertura de caja, y la diferencia en caja del turno de la actora de ese día fue 4,20 ?". Fundamenta tal revisión en los folios 39 a 43 Informe del Investigador Privado, folio 62 ticket ,folio 64 Informe de caja, folio 61 rollo de caja de las operaciones de arqueo. El motivo del recurso debe de ser desestimado por los mismos motivos antes expuestos a los que nos remitimos.

D/ Como Cuarto motivo del recurso solicita la revisión del Hecho Probado Sexto, proponiendo la siguiente redacción " El mismo día a las 13,58 horas se hace una venta al mismo cliente por importe de 29,06 euros que originan el ticket 6662 que se anula por el ticket 6663. En el ticket 6665 expedido a las 17,15 horas se hace constar que la anulación se debe a que la clienta quiso pagar con tarjeta que tenia inutilizada la banda magnética y que dijo que vendría al día siguiente. La actora hace la caja del día haciendo constar los dos tickets anulados y con una diferencia final en caja de 4,20 ?". Fundamenta tal revisión en los folios 39 a 41, 44 y 45 Informe del Investigador Privado, folio 63 ticket, folio 64 Informe de caja, folio 61 rollo da caja de las operaciones de arqueo . El motivo del recurso debe de ser desestimado por los mismos motivos expuesto con anterioridad y en la medida que la petición revisora se sustenta en medio inidóneo para ello, además, que el motivo revisor descansa en valoraciones subjetivas. Por lo que el motivo de Suplicación ha de ser desestimado resultado con ello inmodificado los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art. 54.2 d), 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 7.1 y 1258 del Código Civil . Se argumenta por la recurrente que ha existido por parte de la trabajadora una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza y ello porque según la parte recurrente la trabajadora por su cargo de cajera se le había confiado la llevanza de la caja registradora asi como el registro de ventas y su cobro. Habiendo procedido a anular ventas realizadas y cobradas sin que al final del arqueo diario sobrara dinero. Por el Magistrado de instancia se argumenta en la sentencia, que declaró el despido improcedente de la trabajadora que la empresa no ha probado los hechos que se le imputaban en la carta de despido y en consecuencia este debía de ser declarado improcedente

En cuanto a la posible transgresión de la buena fe contractual asi como al abuso de confianza que la empresa imputa a la trabajadora en la carta de despido, debemos de señalar que por transgresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º ET EDL 1995/13475 (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 EDJ 1994/2383 ). Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 EDJ 1988/8353 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, entre otros la apropiación de materiales o dinero de la empresa (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990 EDJ 1990/1462 .

Sentado lo anterior con carácter general lo que debemos de recordar que es a la empresa demandada , hoy recurrente, a quien le incumbe probar los hechos en base a los cuales se ha procedido a despedir a la trabajadora y ello conforme el art 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pues bien partiendo también de lo hechos declarados probados en la sentencia recurrida La Sala entiende que no han quedado probados ninguno de los hechos imputados la trabajadora en la carta de despido que sean merecedores de la sanción de despido. Así no se ha probado que la actora simulara ventas o anulara ventas para quedarse con el dinero, las operaciones anuladas están justificadas en ningún caso se ha probado por al empresa que las anotaciones efectuadas por la trabajadora en los tickets que justificaban la anulación de las ventas no fueran ciertas y menos aún que se apropiase del dinero de tales operaciones, que de haber sido probado hubiera sido causa justificativa del despido. Y si la trabajadora en la forma de realizar las anulaciones lo hacia de forma incorrecta a efectos que quedar debidamente registrada la operación anulada y los arqueos de caja fueran correctos la empresa, ante tales hechos, bien podía haber advertido a la trabajadora que su forma de proceder no era el correcto o incluso imponer una sanción mas leve pero no la sanción mas grave como es el despido. Como tampoco es una conducta merecedora de despido el hecho de haber cogido una bolsa de patatas fritas para su hijo y la pago al día siguiente sin que conste ocultación del hecho o que hubiera sido requerida por al empresa para que la pagara (Hecho Séptimo) no se desprende de tal comportamiento un quebranto de la buen fe contractual o abuso de confianza , mas bien sea una mala practica motivado por la confianza , vine prestando sus servicios en la empresa desde el año 2003 . Pues en todo caso en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora, siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable. La citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de febrero de 1990 EDJ 1990/2278 y 16 de mayo de 1991 EDJ 1991/5157 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

Pues bien en el presente supuesto como antes se ha declarado no se aprecia ningún hecho en base al cual y en los términos expuestos podamos entender que se ha producido una transgresión de la buen fe contractual o un abuso de confianza .

En consecuencia procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de Suplicación se ha de imponer al recurrente las costas de este recurso (233 de la LPL), en la cuantía de 400 ? que ha de abonar en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante y la pérdida del depósito y cantidades consignadas para recurrir (202 de la LPL), dese el destino legal que proceda.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de SCHLECKER SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos número Uno de 3 de abril de 2009 , en autos 101/09 seguidos en dicho Juzgado, en virtud de demanda promovida por Dª Magdalena , frente a la mercantil recurrente, por despido, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Una vez firme esta resolución, dese a las cantidades ingresadas en concepto de depósito y consignación, el destino legal que proceda.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.