Sentencia Social Nº 435/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 341/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

SENTENCIA nº 000435/2011

En Santander, a 23 de mayo de 2011.

Recurso núm. 341/2011 Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA

Ilmo. Sr. D. ELENA PEREZ PEREZ

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Ana e Inss y Tesoreria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Ana , sobre Incapacidad, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de Junio de 2010 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, D./Dona Ana , nacida el día NUM000 de 1.974, se encuentra afiliada en el Régimen general, siendo su profesión habitual la de encargada de tienda.

2º.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico:

'COMPROBACIONES OBJETIVAS

ESTADO GENERAL

Bueno.

MARCHA

Sin alteraciones.

ESTADO NUTRICION

Sobrepeso.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO DIGESTIVO

Antecedentes de Hipotiroidismo primario con tiroiditis autoinmune. Hipercolesterolemia.

APARATO LOCOMOTOR

Exploración física actual (02-11-09): Columna cervical: balance articular conservado, leve contractura trapezoidal derecha y leve-moderada.

Contractura paravertebral posterior y trapezoidal izquierda. Hombros libres, exploración columna lumbar: buena movilidad, nos signos de irritación radicular con Lassegue negativo bilateral, no déficit neurológicos, mancha no claudicante, no se evidencia derrame ni hipertrofia sinovial (no signos de artritis) a ningún nivel, con balance articular y muscular conservado en articulaciones referidas (codos, mufiecas, manos, caderas, rodillas, tobillos).

Se aporta informe de reumatólogo privado Dr. Agustín , con el diagnóstico de Fibromialgia en relación a patología Reumatológica.

(También describe un síndrome ansioso-depresivo.)

AFECCIONES PSIQUICAS

Exploración psicopatológica: (02-11-09): presentación: adecuada y aseada. Actitud: colaboradora y adecuada. Orientación, concentración y atención durante la entrevista: nivel adecuado. Psicomotricidad: no se observan alteraciones, lenguaje-curso del pensamiento: coherente, ansiedad: no se observan signos de ansiedad en la expresión corporal durante la entrevista, afectividad: animo subdepresivo, percepciones: no se observan alteraciones a nivel sensoperceptivo: impulsividad, no se observan elementos de descontrol, sin patología afectiva mayor ni clínica psicótica.

Informe de Psiquiatría (13-08-09): 'Desde hace varios aftos crisis de pánico tratados por su médico de familia con Lexatin y 10 mgr de Amitriptilina, enfermedad actual: presenta crisis de pánico sin causa desencadenante aparente y ninguna periocidad. Estad de animo subdepresivo sin rasgos de endogeneidad Se inicio tratamiento con Amitriptilina a dosis de 75 Mgr/día y tratamiento Psicológico conductual. En la última revisión habían mejorado las crisis pero persistía el ánimo subdepresivo. Tratamiento: Trytizol 75 Mgr/día.

CONCLUSIONES

Deficiencias más significativas

Fibromialgia. Síndrome ansioso-depresivo. Oros diagnósticos. Hipotiroidismo primario por tiroiditis crónica autoinmune. Hipercolesterolemia.'

3º.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dicto resolución de fecha 4 de noviembre de 2009, en la que se le deniega la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, al no considerarle incapacitada para el trabajo. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dicto resolución confirmando el pronunciamiento inicial.

4º.- La base reguladora para la Invalidez Permanente total y absoluta asciende a la cantidad de 696'73 euros mensuales, siendo la fecha de efectos la del 3 de noviembre de 2009, debiendo optar entre dicha prestación o el desempleo que percibe dese el 14 de octubre de 2009.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargada de tienda, atendiendo al cuadro clínico que le afecta deducido, fundamentalmente, del informe del EVI, informe de reumatólogo Don. Agustín e informe de psiquiatría, obrante al folio 101 de las actuaciones, de fecha 8-6-2010. Ponderando que, en su profesión, se exige bipedestación, pero, no una especial esfuerzo físico y trato con el público. Pues, en conjunto, está limitada para dichas actividades, aunque no impedida para realizar trabajos livianos o sedentarios, dado que el trastorno de pánico que describe, no está definitivamente diagnosticado, existe mejoría y lo único cronificado es el trastorno ansioso depresivo.

Frente a esta decisión, formulan recurso de suplicación ambos litigantes. La representación letrada de la actora en dos motivos, destinado, el primero de ellos, a la revisión fáctica con amparo en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se analiza en primer lugar, ya que esta resolución debe partir de un mismo relato, para la decisión sobre ambos recursos.

La parte actora pretende la inclusión en los hechos probados del diagnóstico de trastorno de pánico, en atención al mismo informe a que se refiere en la fundamentación jurídica, en concreto, el obrante al folio 101, pues aunque señala una cierta mejoría de la enferma, en ningún momento señala su completa desaparición. Proponiendo el siguiente texto adicional: 'Fibromialgia. Síndrome ansioso-depresivo. Trastorno de pánico. Otros diagnósticos: hipotiroidismo primario por tiroiditis crónica autoinmune. Hipercolesterolemia'

Para que prospere este motivo del recurso es necesario que el texto propuesto se deduzca, sin necesidad de análisis ni conjeturas de documento fehaciente o informe pericial que evidencie error del Juzgador, en su valoración conjunta de la prueba practicada en la instancia, conforme a lo preceptuado en el precepto en que se funda y los artículos 97.2 y 194.3 de la LPL , y que sea relevante al recurso. Por existir, en el supuesto de la necesaria constatación del verdadero estado del trabajador, contradicciones o insuficiencias en el informe clínico acogido o constatarse una mayor cualificación técnica, en el propuesto.

La pretendida modificación del texto impugnado por las conclusiones del mismo informe de psiquiatría antes referido, obrante en las actuaciones, a que remite la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero, con relación al médico de síntesis que se trascribe en el ordinal segundo, impugnado. Al optar el Magistrado de instancia, claramente, también por su contenido, es posible su integración a texto completo. Del que sin duda se evidencia que a la fecha de la cita (el día 13-5-2010), informa: 'paciente en tratamiento en este servicio desde el 23-5-08 a petición del servicio de reumatología. Sin antecedentes familiares de patología psíquica. Antecedentes personales: desde hace varios años está a tratamiento con su médico de familia, con benzodiacepinas por ataques de pánico. En el año 2006 recibió tratamiento psicológico en su USM. En tratamiento en reumatología por un cuadro de algias múltiples. Enfermedad actual: desde hace años, presenta crisis de pánico con sintomatología vegetativa acusada. Desde el comienzo de su cuadro doloroso se añade sintomatología depresiva con ánimo bajo, insomnio y anhedonia. Se inició tratamiento mixto psicológico y farmacológico, y, aunque ha mejorado en lo que respecta a las crisis de pánico, persiste la sintomatología depresiva. Diagnóstico: trastorno mixto ansioso-depresivo. Tratamiento cognitivo conductual y farmacológico'.

Es decir, como se deduce del texto impugnado y del citado por la recurrente, es posible ampliar el relato para un mejor conocimiento del verdadero estado de la actora al momento de la valoración. Pero, puesto que ni aun considerando que la expresión 'mejorado', no es equivalente a 'curación', como erróneamente concluye el magistrado cuando afirma que no está diagnosticado el padecimiento de la enferma de trastorno de pánico desde hace años. Lo no cronificado, al momento de la valoración, es su estado grave, que sería preciso para el grado de incapacidad permanente absoluta que reclama. Por lo que la ampliación es intrascendente al resultado de su recurso. Aunque permita un mejor conocimiento de su estado, por lo que procede su ampliación, para la desestimación, del también planteado por la entidad gestora, como a continuación se expone.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretensión de revisión del derecho aplicado, la parte actora, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncian infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente transitoriamente en la materia. En atención a la valoración conjunta del cuadro, con 18/18 tender points de fibromialgia, según informe de reumatología del folio 103 y pericial ratificada a presencia judicial (folio 76), de los que resalta sensación severa de fatiga, vértigos rigidez matinal, disestesias, cefaleas confirmadas en otros informes, como el de neurología del folio 105 y con colon irritable. De marcada severidad considera le incapacita para cualquier empleo mínimamente reglado. Influyendo en el cansancio también el tiroidismo primario, con un síndrome depresivo de larga evolución desde el año 2006, y nula mejoría. Con crisis de pánico, sin causa desencadenante y periodicidad aleatoria (folio 102). Considera que carece de la mínima capacidad de concentración, posibilidad de relación con compañeros y superiores o clientes, además del insomnio anhedonia y baja energía, por lo que reitera su pretensión de declaración de incapacidad permanente absoluta, para todo empleo.

Las entidades demandadas, con igual apoyo procesal y en sentido contrario, denuncian infracción, por aplicación indebida, del mismo artículo 137, en su número 4, de la Ley General de la Seguridad Social , dada la escasa trascendencia funcional que deduce del informe médico de síntesis. En especial de la fibromialgia, y aun aceptando que un empleo retribuido por cuenta ajena, debe desarrollado con un mínimo de profesionalidad, eficacia, dedicación y rendimiento. Al no constar afectación relevante en columna cervical, con balance articular conservado, leve moderada izquierda, hombro libres, buena movilidad de columna lumbar, sin irritación radicular, con lassegue negativo, no déficit neurológicos, marcha no claudicante, balance radicular y muscular conservado, en el resto. Y, dado que no tiene limitación a bipedestación y extremidades superiores, sin síndrome de fatiga crónica, o tratamiento especial de la fibromialgia. Con meros antecedente psíquicos o ánimo deprimido, sin incompatibilidad a contacto social, ni depresión mayor. Solicita la revocación de la sentencia recurrida, y su absolución de los pedimentos contenidos en demanda.

Sin embargo, del relato fáctico de la instancia, al que únicamente cabe ampliar con aquellos informes en los que expresamente afirma que se funda. La recurrida, destaca, de un lado, que su estado físico general es bueno. Marcha sin alteraciones. Con sobrepeso y antecedentes de hipotiridismo primario con tiroiditis autoinmune e hipercolesterolemia. Exploración física actual: columna cervical, balance articular conservado, leve contractura trapezoidal derecha y leve- moderada izquierda. Hombro libres, exploración columna lumbar: buena movilidad, no signos de irritación radicular con lassegue negativo bilateral, no déficit neurológico, no se evidencia derrame ni hipertrofia sinovial, no signos de artritis a ningún nivel. Con balance articular y muscular conservado, en articulaciones referidas (codos, muñecas, manos, caderas, rodillas, tobillos). Informe de reumatólogo privado Don. Agustín , con el diagnostico de fibromialgia y patología reumatológica. Afecciones psíquicas, exploración psicopatológica: presentación adecuada y aseada. Actitud: colaboradora y adecuada. Orientación, concentración, atención, durante la entrevista, nivel adecuado. Psico-motricidad: no se observan alteraciones. Lengaje-curso del pensamiento: coherente. No se observan signos de ansiedad en la expresión corporal durante la entrevista. Afectividad: ánimo subdepresivo. No se observan alteraciones a nivel senso-perceptivo. Impulsividad no se observan elementos de descontrol sin patología afectiva mayor, ni clínica psicótica.

Informe de psiquiatría, de agosto de 2009: desde hace varios años, crisis de pánico, tratados por su médico de cabecera. Enfermedad actual presenta crisis de pánico, sin causa desencadenante aparente y ninguna periodicidad. Estado de ánimo subdepresivo, sin rasgos de endogenidad, a tratamiento farmacológico y psicológico conductual. En la última revisión habían mejorado las crisis, pero persistía el ánimo subdepresivo. Siendo en conclusión las deficiencias más significativas: fibromialgia, síndrome ansioso-depresivo; otros diagnósticos: hipotiroidismo primario por tiroiditis crónico, autoinmune, hipercolesterolemia.

De los que se resalta que, la hipercolesterolemia, constituye, a lo sumo, en un factor de riesgo coronario. Sin repercusión actual, siquiera, en su trabajo que la misma sentencia recurrida, declara no exige un esfuerzo físico intenso, sino, habitualmente, moderado; y, una deambulación que por su cualificación, como encargada de tienda, tampoco se considerar especialmente prolongada o dificultosa, y que aparece como autónoma. Respecto del tiroidismo primario autoinmune, aunque implique cansancio, reiteramos que su profesión (luego menos aun repercute en otras profesiones livianas o sencillas), tampoco justifica el grado de incapacidad permanente reconocido. Por las secuelas físicas objetivadas en pruebas que la sentencia refiere, la marcha es funcional, sin déficit neurológico muscular o articular, relevante a la columna vertebral, extremidades superiores o inferiores.

Pero, aun sin que las diversas sentencias que la recurrida refiere, hagan que nos apartemos del concreto supuesto aquí analizado, no siendo una materia propia de generalizaciones la relativa a las incapacidad permanente, como reiteradamente declara la doctrina jurisprudencial expuesta, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de fecha 27-10-2003 (EDJ 2003/12777), por lo que no es necesario analizar, las concretas limitaciones analizadas en las sentencias de esta Sala que la de instancia refiere para cada de las patologías padecidas. Y debiendo valorarse el cuadro conjunto, sin embargo, lo que no constan son especiales circunstancias que permitan apartarse de pronunciamientos anteriores de esta Sala en que con una fibromialgia, ya grave, como la descrita en el informe pericial también acogido, asociada a trastorno depresivo que persiste, pese al tratamiento. Lo que procede es el reconocimiento del grado de incapacidad declarado en la instancia.

Ciertamente, se aprecia insuficiencia en el relato de la sentencia recurrida, por lo que es ampliando de los mismos informes en que afirma se funda. Así, respecto de la fibromialgia para considerar el cuadro conjunto, pues estima que no es severo. Pero, el informe Don. Agustín , al que también alude el de síntesis, cuando afirma el magistrado de instancia, la escasa trascendencia que da el EVI, a esta enfermedad. El informe privado ratificado a su presencia, sin embargo, afirma que es ya, grave (folio 98 de las actuaciones), con un grado muy severo de fatiga y el resto de sintomatología que relata la parte recurrente. Por lo que sí consta de entidad suficiente de su estado, para justificar, junto con el psíquico descrito, que pese a los años de tratamiento no se ha curado (solo han mejorado las crisis de pánico), que se afirma en el último de los informes persistente la clínica depresiva y ansiosa.

En consecuencia, se considera como en la instancia, que pese a la escasa trascendencia del cuadro físico, en cuanto a límite de movilidad, valorando especialmente el grado cuadro de fibromialgia grave, con la depresión ansiosa y sin que las crisis de pánico se hayan curado, solo han mejorado con el tratamiento. Se considera incapacidad apara su empleo, en el que, si bien el esfuerzo físico no es muy relevante, debe deambular a lo que está contraindicada por el cansancio generalizado y severo que se describe. Y, para el trato con compañeros, clientes y superiores, propios de su cargo de responsabilidad y dirección, implica. Pero, sin que en el momento actual, ni valorando dicho conjunto, se estime que acredite una incapacidad para todo empleo, puesto que pude realizar los sencillos o livianos, exentos de una especial responsabilidad o estrés, pues, no se relata padezca una depresión mayor, trastorno psicótico asociados graves ni otra patología física que también debería ser especialmente trascendente para el grado de incapacidad que pretende.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de los recursos que respectivamente, entidades y parte actora, pretenden en defensa de sus intereses encontrados, confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recurso de suplicación interpuestos por D.ª Ana y el planteado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 25 de junio de 2010 , en virtud de demanda formulada por la trabajadora recurrente contra las entidades gestoras, también recurrentes, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria de Sala, para hacer consta en la misma fecha se envía copia de la anterior Sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior, Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el Libro de Sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del Recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en Secretaria a las partes que comparecen, y a Frc. Rosales Cuadra, Inss y Tesoreria se le remite por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo el sobre enviado copia de la Sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Doy fe.