Sentencia Social Nº 435/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 777/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0000777/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00435/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 435

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid, a siete de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 435/2012

En el recurso de suplicación nº 777/12, interpuesto porDª Bernarda, representado por el Letrado Dª. María de las Viñas Hernando Marina, contra la sentencia nº 382/11 dictada por el Juzgado de lo Social Número 25 de los de Madrid , en autos núm. 629/11, siendo recurridoASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A. (ASISA), representado por el Letrado D. Jesús Baró Corrales, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Bernarda contra la empresa ASISA S.A., en reclamación porDESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, al que citado el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia con fecha 20 DE SEPTIEMBRE DE 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Dña Bernarda ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa ASISA SA , con una antigüedad inicial de 1.09.1979, ocupando la categoría profesional de Auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual de 2.766 euros incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El salario de la actora esta integrado por los siguientes conceptos retributivos: Salario Base: 985.19 euros, Complemento de experiencia 149,50 euros, complemento de adaptación 353.52 euros, Plus de distancia 28,43 euros, Gratificación Voluntaria de naturaleza personal (GVNP) 263,26 euros, 1º prorrata pagas común general por primas 216,98 euros, 2º prorrata paga exceso, por primas 288,58 euros, 3º Prorrata común adicional por primas 108,49 euros, Prorrata pagas extras normal 372,05 euros, Total 2.766 Euros brutos. A sensu contrario y dado que la indemnización de la actora esta topada a 42 meses, indemnización cobrada 116.475 : 42= 2.737.57. Euros.

TERCERO.- La TGSS emitió informe de la vida laboral de la actora en la cual constan los siguientes datos:

Actora

Empresa

ASISA SA

INEM

Fecha de alta

1.09.1979

30.04.2011

Fecha de baja

12.04.2011

CUARTA.- La demandante ha presentado las siguientes reclamaciones judiciales

Autos Nº

431-2000

228-2001

836-2005

Juzgado Social

JS Nº 21

JS Nº 35

JS Nº 21

Concepto

Clasificación y salarios

Salarios

Salarios

Resultado

Estimatoria

Estimatoria

Estimatoria en parte

QUINTA.- La demandante ha presentado las siguientes reclamaciones administrativas

Órgano

Inspección de Trabajo

Fecha

12.06.2007

12.06.2010

4.02.08 9.02.09

Fecha respuesta

12.08.2007

12.06.2010

25.03.2011

Resultado

desestimada

Desestimada

Desestimada

SEXTA.- La Inspección de Trabajo de Madrid contesto a la actora en las siguientes fechas:

1º 12 AGOSTO 2007. Una vez realizadas las actuaciones inspectoras correspondientes con respecto de a Empresa arriba mencionada y con relación a los hechos señalados en su escrito de denuncia, le informo lo siguiente:

Con arreglo a las sucesivas resoluciones judiciales recaídas a su favor, la Empresa le ha venido abonando cantidades en concepto de atrasos salariales. Los últimos, por importe bruto de 6871,28 Euros, fueron declarados por Sentencia de 6-032006 del Juzgado de lo Social n.º 21 de Madrid y se correspondían a atrasos salariales debidos por el periodo 1-09-2003 a 31-12-2005. De las actuaciones realizadas resultó comprobado que la Empresa le había abonado el importe neto correspondiente, pero que no había ingresado las cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social correspondientes. P. requerimiento del Inspector que suscribe (efectuado verbalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 31.1 de la Ley General dé la Seguridad Social ), con fecha 13 de Julio de 2007 la Empresa ingresó el importe de dichas cotizaciones, lo que le supone los incrementos siguientes en sus bases de cotización mensuales que por todos los conceptos recauda el Régimen General del Sistema de Seguridad Social: 245,41 euros durante todos y cada uno de los meses del periodo que va de Septiembre de 2003 a Diciembre 2005.

Asimismo se han examinado los recibos justificativos del pago de salarios desde_:nexo cie 2-uGO hasta la fecha, tanto -Los suyos como los cte dos -trabajadoras de la Empresa con antigüedad y categoría profesional similares. De lo actuado, ha resultado comprobado (que durante los meses de Enero y Febrero de 2006 la Empresa le ha abonado en concepto de 'complemento de adaptación individualizada' cuantías inferiores a las debidas, que debían de ser de 320,04 euros en cada uno de los dos meses. A requerimiento del Inspector que suscribe la Empresa efectuó una nueva liquidación complementaria de cuotas al Régimen General del Sistema de Seguridad Social con fecha 19 de Julio de 2007, lo que ha determinado un incremento en sus bases mensuales de cotización correspondientes a cada uno de esos dos meses por importe de 228,43 euros. Igualmente a requerimiento del Inspector que suscribe la Empresa le ha abonado en la nómina del mes de Julio de 2007 los atrasos salariales correspondientes en el concepto de 'diferencias salariales' y por importe bruto de 453,47 euros. Con relación del resto del periodo examinado, de Marzo de 2006 hasta la fecha, no han podido comprobarse incumplimientos con respecto de lo establecido en materia salarial en el Convenio Colectivo de aplicación.

2º En contestación al escrito presentado por Vd. ante esta Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, en fecha 12 de julio de 2010, número de registro de entrada 28/0020342/10, no cabe sino reiterar el contenido de nuestros escritos de contestación anteriores en el sentido de que no cabe llevar a cabo ninguna otra actuación por parte de esta Inspección en relación con el asunto por Vd. planteado. Cualquier documento que necesite Vd. en relación con demanda presentada ante los Juzgados de lo Social, debe Vd. solicitarlo, mediante diligencia para mejor proveer, a través del correspondiente Juzgado, que requerirá la documentación solicitada de esta Inspección, si lo estima procedente.

3º En contestación a los escritos presentados por Vd. ante esta Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en fechas 25 de marzo de 2011, número de registro de entrada 28/0009195/11, y 8 de abril de 2011, número de registro de entrada 28/0010796/11, se le comunica que habida cuenta de que en fecha 8 de junio de 2009, la Coordinadora - Jefa de Equipo de esta Inspección Provincial, Doña María Dolores , emitió ya contestación a escritos suyos anteriores referidos según parece a la misma petición que plantea nuevamente, rogamos que al objeto de evitar la posibilidad de que el contenido de su solicitud no haya sido debidamente interpretado por parte de este Organismo, (refiriéndose Vd. según parece deducirse a la necesidad de llevar a cabo un desglose desde 1996 a junio de 2006, de la base reguladora), que solicite de la Tesorería Territorial el correspondiente escrito, dirigido a esta Inspección, en el que se haga constar en debida forma el contenido concreto de su solicitud en términos que aclaren el interés y el derecho que reclama.

SEPTIMO.- La empresa ASISA SA entregó a la trabajadora carta de despido en fecha 12.04.2011, que señala lo siguiente: Por la presente sentimos comunicarle la decisión que se- ha visto obligada a adoptar la Dirección de esta Empresa de proceder a su despido disciplinario, el cual tendrá efectos a partir del mismo momento en que reciba ustedla presente comunicación. La decisión extintiva se justifica en la reiterada y voluntaria disminución de su rendimiento en el trabajo que tiene encomendado. Los citados hechos constituyen un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales y resultan constitutivos, de una falta muy grave en el artículo 54.-2.e) del Estatuto de lo, que justifica la decisión de despedirle que le rogándole nos firme la notificación a los solos efectos de dejar constancia de su recepción. No obstante, los efectos oportunos, reconocemos la improcedencia del despido y le ofrecemos el abono de la indemnización correspondiente de 116.475,00 EUROS) que ponernos a su disposición en el día de hoy en el domicilio: de la empresa, informándole que, en otro caso, procederemos a la consignación de dicha cantidad en los Juzgados de lo social.

OCTAVO.- La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- La Empresa ASISA SA se dedica a la actividad de seguro y reaseguro de Mutuas Patronales y se rige por el Convenio Colectivo del sector Estatal BOE 10.12.2008.

DECIMO.- El día 20.04.2011 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 18.05.2011 con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguienteFALLO:

'1º. Que debo desestimar y desestimo, la pretensión de declaración de nulidad del despido, al no existir vulneración de ningún derecho fundamental, por las razones expuestas en el FD III de esta resolución. Igualmente se desestima la pretensión de la indemnización adicional pedida, por las mismas razones.

2º. Que con desestimación de la demanda deducida por Dña Bernarda contra la empresa ASISA S.A., MINISTERIO FISCAL en reclamación sobre DESPIDO, debo confirmar y confirmo que la decisión extintiva empresarial de fecha 12.04.2011, constituye un despido, que debe ser calificado como de improcedente, pero habida cuenta que la empresa, reconoció la improcedencia del mismo, que la consignación esta bien calculada y que la actora percibió la misma, resulta forzoso confirmar la decisión extintiva, absolviendo a la empresa de todas las pretensiones, formuladas en su contra, en el escrito rector de los autos.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, cuyo fallo queda recogido en los antecedentes de hecho de esta declaración, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Con carácter previo y respecto a los documentos aportados por la recurrente Dª Bernarda con posterioridad a la presentación del escrito del recurso de suplicación, no ha lugar a su admisión, pues la gran mayoría de los documentos aportados obran ya en las actuaciones, y los que no, son anteriores a la vista y pudieron aportarse a la misma.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto se solicita la supresión del termino 'Resultado' que consta en el hecho probado quinto por entender que dicha calificación es predeterminante del fallo de la sentencia, lo que no se admite pues es irrelevante para la resolución del fallo. Así mismo se solicita la adición al final del hecho probado quinto de lo siguiente: 'La actora, el 13/10/2010 remite requerimiento por conducto notarial a la empresa a fin de aclarar sus recibos salarios y para que dichos recibos se adecuen al fallo de las sentencias dictadas por los Juzgados social nº 21 y 35 de Madrid. A tal fin, le concede el término de 15 días para que le de una solución, transcurrido dicho término sin solucionar su requerimiento, anuncia el ejercicio de acciones judiciales frente a la empresa. La empresa acusa recibo de su requerimiento y, con fecha 31 de marzo de 2011 envía una carta a la actora, en virtud de la cual se le anuncia que tendrá una reunión con el Director del Departamento de RR.HH de ASISA'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada no puede tener favorable, constando claramente recogido en la resolución que se recurre 'La cuestión de debate sobre el salario rector ha de ser resuelta, por el salario del último mes trabajado, según reiterada Jurisprudencia Unificada, ya que el módulo de cálculo de la parte actora, actualiza los conceptos retributivos incluso los congelados como el Gratificación Voluntaria de No personal (GVNP), por el IPC de cada año, lo que no está previsto en ningún convenio, por ello el salario rector debe ser el que figura en la última nómina, Marzo 2011, integrado por los siguientes conceptos Salario Base: 985.19,euros, Complemento de experiencia 149,50, complemento de adaptación 353.52, Plus de distancia 28,43 Gratificación Voluntaria de naturaleza personal (GVNP) 263,26, 1º prorrata pagas común general por primas 216,98, 2º prorrata paga exceso, por primas 288,58 ,3º Prorrata común adicional por primas 108,49, Prorrata pagas extras normal 372,05, Total 2.737,57 Euros brutos. A sensu contrario y dado que la indemnización de la actora está topada a 42 meses, indemnización cobrada 116.475 : 42= 2.737.57. Euros.'

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificados.

SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , se solicita en primer lugar la nulidad de la sentencia por vulneración de la garantía de indemnidad, por infracción del art. 24 CE , art. 158.5.c) del Convenio OIT Ratificado por España BOE 12-06-1980 y art. 17 ET e infracción del art. 55.5 ET en relación con el art. 180.2 y 179.2 LPL , lo que debiera haberse formulado al amparo del art. 191 a) LPL , cuestión que ha de examinarse con carácter previo.

La recurrente denuncia el derecho constitucional a la garantía de indemnidad,protegido por el art. 24.1 de la CE , que se produce cuando el empresario adopta una medida de clara represalia, como el despido, sólo basada en calidad de respuesta anticonstitucional porque anteriormente el trabajador ha ejercitado reclamaciones contra aquél, cuestión que se plantea en el motivo y que la Sala analiza.

La sentencia de instancia da cuenta en el ordinal cuarto y siguientes de las diversas reclamaciones que el actor presentó contra la empresa desde el año 2000. Sobre este antecedente se deduce la violación del derecho a la garantía de indemnidad plasmado en el despido, inferencia que carece de fundamento al no haber indicios fehacientes de que la medida extintiva obedece al ejercicio de la acción indicada.

Hemos de partir de los dos aspectos tratados por la jurisprudencia constitucional en la fijación de la ratio essendi de este derecho, que, por ejemplo, y entre muchas otras, expone la STC 125/2008, de 20-10-2008 al decir:

'(...) En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314] , F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006138] , F. 5 ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995997 ) ]'.

Y en relación con los indicios que el trabajador ha de aportar, señala que ello:

'(...) no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio [ RTC 1989114] , F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio [ RTC 199585], F.4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio [ RTC 1989114] , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio [ RTC 1996136] , F.6 , por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre [ RTC 1990197] , F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4 )'. Y que: '(...) el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo [ RTC 199790] , F. 5 , y 29/2002, de 11 de febrero [ RTC 200229] , F. 3 , por todas)'.

Del relato fáctico inmodificado, entendemos que no existen indicios suficientes que permitan hacer caer sobre la empresa la obligación de probar que el despido responde a causas distintas de la mera represalia por el ejercicio de acciones ante la Jurisdicción Social, la interposición de denuncias ante la Inspección de Trabajo o la reiteración de reclamaciones extrajudiciales.

Respecto de las reclamaciones judiciales, se trata de demandas formuladas en los años 2000, 2001 y 2005 (Hecho Probado Cuarto), por tanto, lo primero a considerar es el largo período de tiempo transcurrido entre éstas y la decisión extintiva de la empresa, seis años, periodo suficientemente dilatado como para hacer decaer por sí solo cualquier sospecha de represalia en la decisión adoptada por la empresa en 2011.

Se trata de demandas derivadas de una clasificación profesional incorrecta en el momento en el que, como consecuencia de la entrada en vigor del Convenio Colectivo Estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE 7-2-1997) se llevó a cabo la transposición de las antiguas categorías profesionales al nuevo sistema de clasificación profesional diseñado por el Convenio. A la actora se le reconoció el Nivel 8 Grupo III hasta junio de 1999 y luego el Nivel 7 Grupo III. La trabajadora solicitaba el Nivel 6 Grupo II.

El Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, en sentencia de 18 de diciembre de 2000 estimó parcialmente la demanda y condenó a la empresa a reconocer el nivel 6 grupo II y a abonar determinadas diferencias salariales (hasta junio de 2000).

El 28 de junio de 2001 el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid condenó a la empresa a abonar otras cantidades por el período comprendido entre julio de 2000 y febrero de 2001. En los fundamentos jurídicos de la sentencia se declara incorrecta la compensación realizada por la empresa de las diferencias entre los niveles reconocidos y el declarado por la sentencia.

En 2005 se platea una nueva reclamación judicial también derivada de las diferencias salariales entre niveles, resuelta asimismo por el Juzgado de lo Social nº 21, que es estimada parcialmente.

Con esta sentencia queda definitivamente resuelto el problema de la clasificación profesional de la actora y las diferencias salariales derivadas de la misma.

La actora recurrió este último pronunciamiento judicial, primero en suplicación y luego en casación para unificación de la doctrina, hasta que el Tribunal Supremo inadmitió su recurso.

La actora abandona entonces las reclamaciones judiciales y comienza a presentar denuncias ante la Inspección de Trabajo y reclamaciones a la empresa alegando la incorrecta confección de sus recibos de salario, la deficiente cotización o el abono de cantidades inferiores a las que según su criterio le correspondería percibir.

Al margen de una pequeña diferencia salarial correspondiente a los meses de enero y febrero de 2006 que se abonó a solicitud de la Inspección, desde ese momento la empresa ha abonado a la actora las cantidades que conforme al convenio colectivo de aplicación y al nivel salarial reconocido le correspondían. Así lo acreditan las Resoluciones de la Inspección de Trabajo.

Insiste sin embargo la actora en sus reclamaciones, a razón de 'casi dos por mes' (como dice la sentencia), y presenta todo tipo de reclamaciones ante la empresa, desde las simplemente verbales, a las remitidas por burofax, a través de despachos de abogados o incluso por conducto notarial.

Llega incluso la actora a presentar una demanda en abril de 2010 de la que finalmente desiste.

En definitiva, después de unas demandas judiciales solo parcialmente estimadas, desde cuya presentación han transcurrido cuando menos 6 años, se presentan múltiples y reiteradas reclamaciones ante la Inspección de Trabajo y la propia empresa, injustificadas, que no pueden servir para blindar el contrato de la actora de manera incondicional y 'ad futurum' frente a cualquier decisión extintiva fruto del normal desenvolvimiento de la actividad y organización empresarial ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 6 de mayo de 2010, rec. Nº 444/2010 ).

Pero es más, incluso en el caso de que se estimase la presencia de indicios suficientes para invertir la carga de la prueba lo cierto es que la empresa ha acreditado que la decisión extintiva es ajena a cualquier ánimo de represalia. Se afirma en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia que la decisión de la empresa tiene su justificación en el escaso contenido del trabajo de la actora en relación a su retribución, 'registra y distribuye el correo por la Empresa, con un coste para esta absolutamente oneroso'. En concreto, por esta labor la trabajadora percibe más de 33.000 euros anuales (hecho probado primero).

Cabe constatar que lo alegado en el motivo sobre la lesión del referido derecho no tiene sustento alguno y no responde más que a una consideración gratuita por no concurrir ni remotamente la conexión causal necesaria entre las reclamaciones formuladas ante el Juzgado de lo Social y el despido.

Esta circunstancia evidencia de forma patente y manifiesta la falta de fundamento del motivo, debiéndose descartar la hipótesis ajena en consecuencia a represalia anticonstitucional.

TERCERO.- Por último, siguiendo en el apartado destinado a las infracciones jurídicas, se denuncia la infracción de los siguientes artículos del Convenio Colectivo de ámbito estatal de seguro, reaseguros y Mutuas de accidentes de Trabajo aprobado por Resolución de 21 de noviembre de 2008.

Art. 4.3 'Aquellas empresas que tengan establecidas mejoras a sus trabajadores que examinadas en su conjunto y cómputo anual superen a las que resulten por aplicación del presente Convenio, vendrán obligadas a respetarlas en dicho conjunto y cómputo anual de forma que el mismo no se vea perjudicado por la compensación o absorción que hubiere podido tener lugar'.

Según manifiesta la recurrente, esta venía disfrutando de unas condiciones económicas más favorables que las establecidas en el Convenio rector y, ello, como consecuencia de las sentencias dictadas por diversos Juzgados de lo Social, especialmente la del Juzgado de lo Social nº 35, autos 355/2001, de fecha 28 de junio de 2001, y posteriormente confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (documento 2 de la demanda). La empresa, además de incumplir reiteradamente con el dictado de dichas sentencias, incumple con lo establecido en este artículo al no respetar las mejoras reconocidas en las sentencias y que devinieron como consecuencia de la clasificación de la actora en el nivel profesional 6, Grupo II, con efectos 1/1/1998, aunque, finalmente aplicables en el año 2000 como consecuencia de la primera sentencia judicial.

Y continúa alegando que la sentencia que ahora se recurre del Juzgado Social nº 25 vulnera el art. 4.3 del Convenio a la hora de redactar su hecho probado segundo y establecer, en el fundamento de derecho tercero, erróneamente el salario rector para el cálculo de la indemnización.

Denuncia la infracción de la Disposición Adicional 2ª del Convenio vigente hasta 31/12/2011, que contempla la misma redacción que la Disposición Adicional 3ª del Convenio de 1997. Dispone en su párrafo segundo y tercero: 'El plus de residencia se mantiene para los trabajadores de plantilla existentes a 31 de diciembre de 1980, cualquiera que sea su lugar de residencia posterior.

La cuantía del plus de residencia vendrá determinada para lo sucesivo por el importe que el personal referido en el párrafo anterior viniera percibiendo por tal concepto a 31 de diciembre de 1996, incrementada en el mismo porcentaje que se determine aplicar en cada negociación al complemento de adaptación individualizado'.

Denuncia así mismo la infracción del art. 37 del Convenio Colectivo : Cláusula de revisión salarial, que dispone: '1.- Habiéndose acordado en el presente Convenio para los sucesivos años de vigencia del mismo un incremento salarial igual al IPC que se constate en cada uno de dicho años, la presente cláusula viene a garantizar que, en caso de que el índice de precios al consumo (IPC) establecido por el INE, registre a 31 de diciembre de los años 2008, 2009, 2010 ó 2011 un crecimiento superior al porcentaje inicialmente aplicado cada año, respecto a la cifra de dicho IPC a 31 de diciembre del año anterior, se efectuará una revisión salarial, tan pronto se constate oficialmente dicha circunstancia, en el exceso sobre la indicada cifra, formalizándose por la Comisión Mixta su aplicación a través de la elaboración de las correspondientes tablas.

Tal diferencia se aplicará con efectos de 1º de enero del año al que corresponda, sirviendo por consiguiente como base de cálculo para el incremento salarial del año siguiente, y para llevarla a cabo se tomará como referencia la tabla de sueldos base utilizada para realizar los aumentos inicialmente aplicados el año al que corresponde.

(...)

La revisión salarial, en su caso, se abonará en una sola paga durante el primer trimestre del año siguiente al que corresponda, siendo los conceptos afectados por la misma los siguientes: tabla de sueldos base por nivel retributivo, tabla de complemento por experiencia, complemento de adaptación individualizado, plus de residencia, plus funcional de inspección y ayuda económica para vivienda en los supuestos de traslado'.

La recurrente considera un error del Juzgado de lo Social nº 25, cuando determina en su fundamento de derecho tercero que '... el módulo de cálculo de la parte actora, actualiza los conceptos retributivos incluso los congelados como el Gratificación Voluntaria de No personal (GVNP), por el IPC de cada año, lo que no está previsto en ningún convenio, por ello el salario rector deber ser el que figura en la última nómina...', lo que según ella vulnera los anteriores artículos del Convenio Colectivo.

Se denuncia infracción del art. 31.7 del Convenio Colectivo vigente que, respecto a la participación en primas estipula: 'Los acuerdos ya alcanzados en materia de participación en primas en el ámbito de los convenios o pactos de empresa continuarán desarrollando sus efectos y no se verán en modo alguno afectados por la regulación que el presente convenio colectivo sectorial contiene sobre dicha materia, siempre que el conjunto de las condiciones de trabajo aplicadas en la empresa, en su valoración global y cómputo anual, sean iguales o más favorables que el conjunto de condicione reguladas en el Convenio sectorial, valoradas también globalmente'.

Según la recurrente la sentencia vulnera lo establecido en el citado art. 31.7 del Convenio Colectivo al estimar la alegación de la empresa y entender que el importe mensual por el concepto de prorrata de paga de primas (216,98 + 288,58 + 108,49) en el año 2011 asciende a la cantidad de 614,05 €, sin tener en cuenta las actualizaciones del salario base y complemento de experiencia a partir de las cifras consignadas en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 (documento nº 1 de la demanda), conforme a la tabla Anexo I de la demanda.

Continúa alegando que el tenor del art. 31 del Convenio Colectivo respecto a la participación en primas indica que se deberán respetar los acuerdos de aquellas empresas 'que, a 31 de diciembre de 1999, ya estuvieran en el límite máximo de 10 pagas de participación en primas' (párrafo 3 in fine de dicho artículo), así como que no se aplicará la compensación adicional establecida en el art. 31 para aquellos casos en los que ya se viniera cobrando 10 pagas de primas, porque tal y como expone el mencionado artículo al principio 'Se parte del estado de situación en la empresa en materia de participación en primas por el ejercicio 1999, según cálculo a 31 de diciembre de 1999, fecha en la que quedó fijado el coeficiente o número de pagas por participación en primas en cada empresa' Como la recurrente ya venía cobrando el límite máximo de 10 pagas en el año 1996 y, en el año 1999 eran 9,38; por lo que, conforme al apartado nº 7 de dicho artículo, lo previsto en este Convenio en materia de primas no afectará a los derechos consolidados que la actora tenía ya reconocidos respecto a las primas.

Pretende la recurrente modificar el importe de los conceptos salariales que integran el salario de la actora al momento del despido, y que han servido de base para el cálculo de la indemnización abonada.

La recurrente ampara su pretensión en una argumentación que se introduce novedosamente en fase de recurso: la actora tiene un salario superior al del convenio colectivo, de modo que no le son de aplicación las tablas salariales del mismo. Nada se dice sobre esto en la demanda y tampoco se dijo en el acto del juicio, pues se limitó a ratificarse en el contenido de la misma.

El carácter extemporáneo de esta alegación es suficiente para que la Sala lo desestime, pues de lo contrario se estaría generando indefensión a la parte recurrida ( art. 24.1 CE ).

En todo caso, la recurrente construye una argumentación equivocada y contradictoria, pues aun cuando considera que no le son de aplicación las tablas de Convenio sí solicita la revalorización de sus retribuciones conforme a los incrementos pactados en el mismo, insistiendo en el nuevo cálculo de la indemnización,

Este Tribunal dicho lo anterior, se remite y hace suya la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas - art. 233 LPL -.

Fallo

DESESTIMARel recurso de suplicación interpuesto por Dª Bernarda contra la sentencia de 20 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de Madrid , en autos nº 629/11, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS SA (ASISA) en reclamación por DESPIDO, y en consecuenciaconfirmarla sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día diez de mayo de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.