Sentencia Social Nº 435/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 217/2011 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000217/2011, interpuesto por D./Dña. CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES, frente a Sentencia 000452/2010 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000314/2009-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Teodora , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado/a CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 30 julio 2010 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, desde el 01.01.1992, con la categoría profesional de SUBALTERNA y percibiendo un salario bruto mensual según convenio.

SEGUNDO.- Entre las labores que desempeña la actora se encuentra la atención al público en general, indicándoles, en su caso, el lugar a donde deben acudir para obtener la información que demandan. Así mismo atiende las llamadas telefónicas que se reciben en el centro, desviando las mismas desde la centralita a su destinatario final. En el desempeño de estas funciones emplea más del 50% de su jornada diaria.

TERCERO.- La Comisión Negociadora del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias no ha fijado los criterios que hayan de reunir determinados puestos de trabajo para el devengo por el trabajador que desempeñe el mismo del complemento de atención al público regulado en el artículo 46 del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias . Pese a ello, por Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de 7 de Diciembre de 2005 se ordena el abono del plus de atención al público para el personal laboral con categoría de auxiliar administrativo y la de subalterno detallados en el Anexo de la citada resolución con efectos del 25 de Abril de 2005. En dicho Anexo no se haya comprendida la parte actora.

QUINTO.- El importe de dicho complemento, para la categoría del actor, asciende a 2.121,85 €, por el período diciembre de 2005 a 31.03.2010, ambos incluidos.

SEXTO.- Se interpuso reclamación previa sin efecto.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Teodora frente a GOBIERNO DE CANARIAS (Consejería de Educación, Cultura y Deportes), debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la parte actora como complemento de atención al público la cantidad de 2.121,85 Euros, por el período de diciembre de 2005 a 31.03.2010, ambos incluidos, sin que haya lugar a condenar a la demandada al abono de las cantidades que en el futuro puedan devengarse, ni al abono del interés de mora.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la pretensión ejercitada por Dª. Teodora quien presta servicios con la categoría de subalterna para la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, , que interesaba se declarara su derecho a percibir el concepto retributivo denominado 'complemento de atención al público' y a que se le abonaran las cantidades devengadas como tal por el período diciembre 2005 a 31.3.2010 en un total de 2.121,85 € .

Mostrando disconformidad recurre en suplicación el letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, articulando un motivo revisorio, amparados en el ap. b/ artículo 191 LPL y otro de censura, denunciando, por el cauce previsto en el apartado c) del mismo precepto legal, infracción del artículo 46.b.4 del convenio de aplicación, lo que se impugna de contrario.

SEGUNDO.- En relación al relato de hechos probados interesa la recurrente la supresión de4l inciso 'en el empleo de sus funciones emplea más del 50% de su jornada diaria' que obra en el ordinal tercero.

La solicitud se sustenta en la inexistencia de documento que prueba la realidad del dato.

El motivo ha de ser desestimado.

La recurrente persigue eliminar la convicción alcanzada por el Juzgador tras valorar la prueba testifical practicada. La apreciación de la prueba de testigos compete al Juzgador de instancia no siendo revisable a través del cauce ofrecido por el ap. b/ artículo 191 LPL .

TERCERO.- La cuestión suscitada por la recurrente ha sido resuelta por esta Sala, en el sentido expuesto en sentencia de 28 de noviembre de 2008 (rec. 72/2007 ) que reproduciremos en lo esencial:

'SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que el derecho reclamado por la recurrente, traducido a dinero, no excede de 1.803 € y que el artículo 189 párrafo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral veda la posibilidad de interponer recurso de suplicación cuando la cuantía del proceso no alcance dicha cantidad, no puede iniciarse esta sentencia sin hacer alusión a la razón por la cu al la Sala entra a resolver el presente recurso. Y ésta no es otra que la vía del artículo 189 párrafo 1º letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral , precepto que permite interponer tal recurso en aquellos supuestos en los que exista 'afectación general' .

Se entiende que la misma concurre en los tres siguientes supuestos:

a) que esta afectación general sea notoria;

b) que tal afectación haya sido alegada y probada en juicio, por alguna de las partes intervinientes en el mismo;

c) que el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'.

La previa alegación de parte y probanza de la afectación múltiple no es exigible en el primero y en el tercero de los supuestos.

Por otra parte, la idea de notoriedad que ha de tenerse en cuenta a los efectos de dicha afectación múltiple tiene que ser flexible, bastando que se desprenda de la propia naturaleza de la cuestión debatida, de las circunstancias que en los hechos concurren e, incluso, de la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, para que dicha afectación sea calificable como notoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2003 ).

El supuesto que ahora nos ocupa se encuadra en los apartados a), b) y c) indicados, pues efectivamente las partes alegaron indirectamente y aportaron a las actuaciones elementos de prueba suficientes para llevar a la convicción de que la cuestión debatida afecta, al menos, a todo el personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias que con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo o Subalterno presta servicios en la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias.

En segundo lugar, versa el litigio sobre la aplicación de los preceptos de un Convenio Colectivo (el artículo 46 del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias ).

Y, por último, con independencia del número de demandas que se hayan presentado ante los Tribunales, lo cierto es que es de apreciar una situación de conflicto generalizada, pues no es que la Administración demandada se oponga a la pretensión de un concreto trabajador, sino que la controversia versa sobre una línea de actuación seguida con todo un colectivo de trabajadores, que supone un número importante (así nos consta por las múltiples demandas presentadas en reclamación de que los Auxiliares Administrativos y Subalternos de la Consejería de Educación que alegan dedicar más del 50% de su jornada laboral a atender al público puedan percibir el 'complemento de atención al público', muchas de las cuales han dado lugar a sentencias que, recurridas en tiempo y forma, posibilitan que esta Sala se haya de pronunciar sobre el tema).

Existe, por tanto, afectación general a juicio de esta Sala.

QUINTO.- El artículo 46 letra b) párrafo 4º del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias , establece dentro del capítulo de 'pluses y complementos' un concepto retributivo denominado 'complemento de atención al público' que:

'.retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público que conllevan determinados puestos de trabajo. Será de aplicación a aquellos puestos de trabajo, que dediquen más del cincuenta por ciento de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo. La asignación del complemento se efectuará por la citada Comisión, dentro de las disponibilidades presupuestarias que al efecto se establezcan'.

De la lectura del precepto se pueden extraer varias y trascendentales conclusiones:

a) que el mismo lo que hace es reflejar el compromiso de la Administración Autonómica de abonar a todo el personal laboral a su servicio que dedique más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin más precisiones, y apareciendo como un compromiso de futuro que ha de tener su concreción en la negociación colectiva o en pactos de empresa, siempre con el límite de las disponibilidades presupuestarias; ese compromiso aparece, pues, como un 'brindis al sol' mientras no se materialice en acuerdos concretos;

b) que el referido concepto retributivo se configura como de naturaleza salarial y, dentro del elenco previsto en el párrafo 3º del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en la categoría de los complementos de puesto de trabajo;

c) que la negociación colectiva lo ha implantado con carácter general, es decir, para todo el personal que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio que cumpla el requisito objetivo de dedicar más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin circunscribir su devengo a determinadas categorías profesionales o al personal que presta servicios en determinadas Consejerías.

SEXTO.- Pero en el presente caso nos encontramos ante un incontrovertido dato fáctico que cambia el panorama expuesto, pues un órgano de la Administración Autonómica demandada, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos o subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral.

Así nos hallamos ante una norma reglamentaria desde la óptica del Derecho Administrativo, que constituye un acto patronal expreso a los efectos laborales que ahora nos ocupan, que causa estado otorgando el complemento a ciertos trabajadores sin exigir más requisitos que el del porcentaje de jornada dedicado a la atención al público.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias no solo no ha cuestionado la legalidad de la resolución de la Secretaría General Técnica a la que nos acabamos de referir, sino que además de estar y pasar por ella ha librado los fondos necesarios para darle eficacia en la práctica. De tal forma, tenemos que partir de la base de que la Administración demandada, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, ha establecido sin causa que lo justifique que un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores comprendido dentro de su ámbito de aplicación:

lo perciba el personal laboral que presta servicios en una Consejería concreta y no en el resto de Consejerías y organismos autónomos dependientes de la misma;

que dentro de dicha Consejería lo perciban unas categorías profesionales y otras no; y

que dentro de dichas categorías profesionales lo perciban unos trabajadores y otros no.

SÉPTIMO.- Establecido lo anterior, hemos de determinar si la diferencia de trato entre trabajadores que acabamos de esbozar es contraria o no al principio de igualdad.

Con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española y en los artículos 4 párrafo 2º letra c ) y 17 del Estatuto de los Trabajadores nos encontramos dos principios de aplicación del Derecho del Trabajo:

'el principio de igualdad o de trato igual ante situaciones idénticas , que es un principio laboral común no absoluto que no impone un trato totalmente uniforme a todos los trabajadores, como si todos ellos y sus respectivas prestaciones fuesen idénticos entre sí; por ello el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia 34/1984 de 9 de marzo que la concesión de ventajas fundadas a un grupo de trabajadores no infringe de suyo el principio de igualdad cuando a los demás se les respeta los mínimos legales y pactados, de forma que solo procede aplicar consecuencias iguales a supuestos de hecho iguales;

el principio de no discriminación, que es un aspecto cualificado del derecho a la igualdad que adquiere rango constitucional, impidiendo categóricamente las discriminaciones en el trabajo por los motivos típicos de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Moviéndonos en el presente recurso en el principio laboral ordinario de igualdad (pues no se alega una discriminación basada en las circunstancias previstas en el artículo 14 de la Constitución Española ), hemos de tener en cuenta que su aplicación ha de efectuarse en términos más atenuados y condicionados que el principio constitucional de no discriminación, conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1981 : 'Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución , es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable'.

Respecto del mismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1984 dice textualmente:

'La igualdad a la que el artículo 14 se refiere, que es la igualdad jurídica, o igualdad material, o igualdad económica real y efectiva, significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos de valor generalmente aceptados'.

Por lo tanto, para determinar si la decisión unilateral de un empresario, la disposición de un convenio colectivo o la cláusula de un contrato individual que establece una diferencia de trato entre trabajadores es contraria al principio de igualdad o no, ha de ser sometida a un juicio de razonabilidad a fin de determinar si existe base objetiva y razonable que, en función de los efectos perseguidos, justifiquen un tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas.

Centrándonos en la cuestión que ahora nos afecta, nos encontramos con que:

el artículo 46 letra b) párrafo 4º del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la comunidad Autónoma de Canarias, reconoce un complemento de atención al público que retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público de aquellos puestos de trabajo que dediquen más del 50% de la jornada laboral a la realización de dichas tareas y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo;

no obstante ello, a pesar de que la referida Comisión no ha acordado nada al efecto, un órgano de la Administración Autonómica, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos y subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto y recogida en un Anexo de la Resolución, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral;

la actora es Auxiliar Administrativo y desempeña en el Servicio de Control de Efectivos y en el Negociado de Registro de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias funciones de atención al público presencialmente y por teléfono, empleando en ello más del 50% de su jornada laboral (hecho probado segundo);

a pesar de ello la actora no se encuentra incluida en la lista de trabajadores con derecho a percibir el complemento de atención al público'; elaborada unilateralmente por la Consejería.

A la vista de ello, esta Sala solo puede concluir que nos encontramos ante situaciones esencialmente idénticas que han sido tratadas de forma diametralmente opuestas por el empresario público demandado, el cual aplicando a capricho una norma convencional (por tanto de aplicación general y eficacia erga omnes dentro de su ámbito personal, funcional y territorial), promociona económicamente a unos trabajadores y posterga a otros que realizan trabajos de igual valor, sin que exista base objetiva y razonable que justifique dicha diferencia de trato. El legítimo ejercicio de los poderes empresariales no son un argumento razonable que explique que una Administración pública decida unilateralmente, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación, no solo los departamentos administrativos y las categorías profesionales que tienen derecho a percibir un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores sometido al Convenio, excluyendo a otros departamentos y categorías, sino además las personas concretas que dentro de los colectivos 'afortunados' han de percibirlo, excluyendo a otras. No puede un empresario público incumplir una norma jurídica y establecer diferencias salariales evidentes dentro de un colectivo indiferenciado de trabajadores, a los efectos que ahora nos ocupan (siempre que quede acreditado que un trabajador concreto dedica más del 50% de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público) manejando fondos públicos y alegando el libre ejercicio de sus poderes organizativos.

Por ello, entendiendo que no es razonable la diferencia de trato dispensada por la Administración demandada a la actora en relación con la otorgada a otros trabajadores de la misma, ha de ser reconocido el derecho de la Sra. Berta a ser retribuida como aquellos trabajadores y a percibir las diferencias retributivas devengadas por tal razón.

Acreditando que la actora reunía los requisitos exigidos para el acceso al complemento litigioso se desestima el recurso.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede efectuar las costas causadas, los pronunciamientos pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES contra la Sentencia 000452/2010 de 6 de agosto de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Derechos-cantidad,la cual confirmamos íntegramente.

Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante que se calculan en 300 €

Notifiquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, (BANESTO) Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/0217/11 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846- 42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Una vez firme devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con testimonio de la resolución dictada por esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.