Sentencia Social Nº 435/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 248/2014 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 248/2014

N.I.G. P.V. 20.04.4-13/000517

N.I.G. CGPJ20.030.34.4-2013/0000517

SENTENCIA Nº: 435/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25/2/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Encarnacion y Juliana contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 6 de noviembre de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Encarnacion y Juliana frente a HEMEN GARBIKETAK S.L. y HOTEL ALTO DEBA S.L.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que Juliana comenzó a prestar servicios para la empresa Hotel Alto Deba S.L. con la categoría profesional de Limpiadora el 17 de febrero de 1999 percibiendo un salario bruto mensual de 1.077,32 € brutos.

Que Encarnacion comenzó a prestar servicios para la empresa Hemen Garbiketak S.L. con la categoría profesional de Limpiadora el 1 de marzo de 2010 percibiendo un salario bruto mensual de 1.194,01 €.

SEGUNDO.- Que en el mes de julio de 1999 la empresa Garbilán S.L. es subcontratada por el Hotel Alto Deba para la prestación del servicio de limpieza contratando en su plantilla a la trabajadora demandante Juliana , trabajadora previamente del Hotel en el servicio de limpieza.

TERCERO.- Que en fecha 01.01.2002 el Hotel Alto Deba subcontrata los servicios de limpieza con la empresa Hemen Garbiketak S.L. subrogando ésta empresa a la trabajadora actuante.

CUARTO.- Que en fecha 03.06.2013 Hotel Alto Deba remite comunicación a Hemen Garbiketak S.L. con el siguiente contenido:

'Buenas tardes José ,

En vista de que no hay acuerdo sobre el precio del presupuesto de limpieza del Hotel y Cafetería y nos es totalmente imposible continuar realizando la limpieza en las mismas condiciones como hasta ahora, hemos tomado la decisión de cerrar nuestro acuerdo que estaba vigente.

Entonces pedimos, si es posibl darnos un plazo hasta el 30 de julio de 2013 para poder organizarnos.

Un cordial saludo,

Angelica .'

QUINTO.- Que en fecha 14.06.2013 la empresa Hemen Garbiketak S.L. remite a la trabajadora comunicación con el siguiente contenido:

'Estimada trabajadora:

A través de la presente procedo a comunicarle que con fecha 31 de Julio de 2013 nos vemos obligados a rescindir el contrato de trabajo que tenía con esta empresa, para la prestación del servicio de limpieza en el Hotel Mondragón en Arrasate.

Las razones de lo expuesto son conocidas por Ud. y vienen impuestas por la rescisión del contrato de servicio de limpieza que la empresa Hotel Alto Deba S.L., tiene con Hemen Garbiketak, S.L. de forma unilateral y que ha sido comunicada a esta empresa por el escrito del cual le adjuntamos una copia'.

SEXTO.- Que en fecha 24.07.2013 la empresa Hemen Garbiketak S.L. remite a Hotel Alto Deba comunicación con el siguiente contenido:

'Muy Sres. míos:

Tal y como les consta, Hemen Garbiketak S.L. dejará de prestar servicios de limpieza en el Hotel Mondragón el próximo 30 de Julio de 2013 tal y como nos lo comunicaron a través de correo electrónico de fecha 21 de Junio, manifestando de forma verbal a esta empresa que el Hotel Mondragón realizaría sus servicios de limpieza con personal propio a partir de esta fecha.

Habiendo tenido conocimiento esta parte, a través de las propias trabajadoras de esa empresa, de que tiene intención de realizar la limpieza con personal propio pero de nueva contratación, le informo de que en virtud del Art. 10 apartado 6 párrafo 4º del Acuerdo Marco Estatal del sector de limpieza de edificios y locales de 18 de agosto de 2005, viene Ud obligado a incorporar a su plantilla a las trabajadoras de Hemen Garbiketak S.L que hasta el momento prestaban servicios en dichas instalaciones.

A estos efectos, le adjunto:

- Datos personales de las trabajadoras: nombre, dos apellidos, dirección, antigüedad, fotocopia de los contratos de trabajo y las dos últimas nóminas de las trabajadoras.

Le advierto que tienen a su disposición en nuestras oficinas, toda la documentación adicional que pudiera precisar a efectos de la subrogación, previa petición expresa por su parte'.

SEPTIMO.- Que en fecha 07.08.2013 Hotel Alto Deba responde a la comunicación de Hemen Garbiketak S.L. negándose a asumir la subrogación de las trabajadoras de limpiezas.

OCTAVO.- Que Hotel Alto Deba ha asumido la actividad de limpieza de sus instalaciones con personal propio de nueva contratación, habiendo efectuado hasta la fecha 6 contrataciones.

NOVENO.- Que la actividad y objeto social de Hotel Alto Deba es el siguiente:

Explotación de los negocios de Hostelería y Restauración, así como la participación mediante inversiones financieras en el capital social de otras entidades mercantiles, cualesquiera que sea el objeto social de las mismas.

Quedan excluídas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley requiera requisitos que no quedan cumplidos por esta sociedad.

DECIMO.- Que en fecha 27 de junio de 2013 la empresa Hemen Garbiketak S.L. entregó a las trabajadoras carta de despido con el contenood que obra en autos.

DECIMOPRIMERO.- Que la demandante Juliana fue representante legal de los trabajadores en la empresa Hemen Garbiketak S.L. y Dª Encarnacion no ha sido representante legal de los trabajadores.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva ad procesum alegada por Hotel Alto Deba y estimando en su petición subsidiaria segunda la demanda interpuesta por Juliana y Encarnacion contra HEMEN GARBIKETAK S.L. y HOTEL ALTO DEBA S.L, debo condenar y condeno a Hemen Garbiketak S.L. a abonar a las demandantes las siguientes cantidades:

Juliana 4.021,99 €

Encarnacion 1.273,60 €

absolviendo a Hotel Alto Deba de todos los pedimentos en aquella contenidos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por HEMEN GARBIKETAK S.L. y HOTEL ALTO DEBA S.L..

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la demanda de las dos trabajadoras demandantes, con categoría profesional de limpiadoras, cuya vida laboral especificaremos por ser diferenciada, en una pretensión acumulada que buscaba la calificación de improcedencia con responsabilidad solidaria tanto de la empresarial laboral principal en materia de limpieza, como de la contratista en servicios de hotel, para lo que dicen ser contratos temporales de obra y servicio, que la Juzgadora de instancia dará por finalizados convenientemente con el abono indemnizatorio de ocho días por año, cuando las demandantes han solicitado de forma principal una subrogación legal (despido improcedente) con aplicación convencional del Convenio Colectivo de limpieza, a cargo de ambas codemandadas, entendiendo, que al menos en el supuesto de la trabajadora Dª. Juliana , existió además una contratación en fraude de ley en el año 1999, que debe calificar dicha extinción. En la papeleta de demanda no hay alusión alguna a la problemática jurídica de concatenación de contratos laborales, ni tampoco la Juzgadora de instancia se explaya en tal circunstancia de derecho.

Disconformes con tal resolución de instancia, ambas trabajadoras plantean recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS , al que se une un motivo jurídico con múltiple denuncia de infracción legal al amparo del párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de las trabajadoras recurrentes, que inducen inicialmente a la modificación por incorporación de un hecho probado 12º y otro 13º, que contengan la información de la vida laboral de ambas trabajadoras, y a pesar de que la instancia ha recogido en sus Hechos Probados 1º a 3º la configuración de la evolución de la contratación y las subrogaciones legales existentes, esta Sala, a los meros efectos clarificadores, procederá a advertir la existencia de las contrataciones con sus tipologías y periodos que articulan en el recurso, precisando que efectivamente Dª. Juliana tuvo un contrato desde el 17 de febrero de 1999 al 30 de junio de 1999, eventual por circunstancias de la producción, realizado por y para el hotel, siendo que a partir del 1 de julio de 1999 prestó servicios en la empresarial GARBILAN S.L., habiéndose matizado también en el Fundamento Jurídico 2º de la resolución de instancia la existencia de su finalización por un reconocimiento voluntario. Especificando igualmente que la última contratación temporal señalada lo sería de 1 de enero del 2006, en contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial para la empresarial de limpieza HEMEN GARBIKETAK S.L.. Del mismo modo, para la otra trabajadora Dª. Encarnacion , observamos que la inicial contratación a tiempo parcial lo es de 30 de mayo del 2002, que la concatenación de contrataciones lo es hasta el último contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial con el empresarial HEMEN GARBIKETAK S.L. desde el 1 de marzo del 2010.

Por lo tanto, admitimos la revisión fáctica, siquiera de forma parcial, al objeto de especificar esos momentos de las contrataciones, que por otro lado solo indirectamente se inferían de la redacción fáctica de instancia, y todo ello con independencia de las resultancias jurídicas de fondo que observaremos.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que las trabajadoras recurrentes en su único motivo jurídico articulan un desarrollo de infracción con cita inicial del artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabadores en relación al Real Decreto 2720/98 , artículos 3 y siguientes, según el artículo 105 de la LRJS y el 15.3 del Estatuto de los Trabajadores más el 6.4 del Código civil , todo ello en referencia a lo que denominan ser una contratación temporal en fraude de ley, mencionando igualmente el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 1261 y siguientes del Código civil , y cierta doctrina jurisprudencial, sin mención específica en este motivo del articulado del Convenio colectivo aplicable en la temática propia de la sucesión , subrogación, abordaremos inicialmente dicha pauta de contratación en fraude de ley, para en un segundo momento analizar lo que denomina ser la aplicación subsidiaria de la normativa de la sucesión convencional que reflejan los artículos 3 y 17.6 del Convenio colectivo sectorial, siendo que finalmente, y como luego veremos ex novo y como cuestionamiento no recogido ni en la demanda ni en la vista de la instancia, la última denuncia lo es del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la Disposición Transitoria 2º de la Ley 43/06 y la Ley 35/10, que como veremos no podrá ser objeto del oportuno examen por atentar a los principios jurídicos esenciales que se predican de la tutela judicial efectiva de las contrapartes y el cuestionamiento novedoso de resultancias no traídas a la instancia.

Según el Art. 6, 4º de nuestro C.Civil , en relación Art. 15.3 del ET , es evidente que la existencia de fraude de Ley en la contratación temporal debe encaminarse a observar y probar, sin poder sólo presumir, que los actos realizados al amparo de la norma persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él y son ejecutados con ese fraude de ley, no impidiendo en su caso, la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Recordando que los contratos temporales que se celebren en fraude de ley, se presumen por tiempo indefinido. Ha de precisarse que tal fraude de ley es una conducta intencional de utilización desviada de una norma para la cobertura de un resultado antijurídico y no debe ser confundido con una mera infracción o incumplimiento de una norma contractual o con una elección errónea de la tipología contractual (S.T.S. 16-1- 96, Aranzadi 191). Y es que el fraude de ley prescrito en el Art. 6. 4º del C.Civil . se define doctrinalmente como la realización de actos productores de un resultado contrario a la norma que aparecen amparados por otra norma dictada con una finalidad diferente, por lo que los requisitos de ese acto realizado al amparo de tal norma, es decir, la llamada Ley de Cobertura, y en segundo lugar la persecución de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a la Ley defraudada, son los que debemos de comprobar ( S.T.S. 19.5.97 , Aranzadi 3887).

La jurisprudencia ha entendido que la contratación temporal sucesiva infringiendo la normativa sobre la misma, constituye un palpable fraude de Ley ( S.T.S. 29-3-93 , Aranzadi 2218). Y así la calificación del cese que se impone por el cumplimiento del término pactado y que se comunica por escrito al trabajador con expresión de la causa y fecha del efecto, se constituye en inhábil por devenir indefinida la relación laboral cuando existe ese fraude de Ley y, definitivamente, se debe de calificar la extinción contractual como Despido improcedente.

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, aun cuando hallamos revisado parte del relato fáctico, de la prueba practicada y comprobada por la Juzgadora de instancia, en modo alguno se ha descubierto que las contrataciones temporales lo fuesen en algún momento en fraude de ley, o que su finalización temporal tuviese acreditada alguna irregularidad canalizada en la infracción jurídica denunciada, puesto que no ya solo Dª. Encarnacion , en referencia a la primera contratación de 1999, vino a reconocer una extinción voluntaria con la única y exclusiva relación contractual para con la codemandada hotel, sino que en modo alguno ha habido una actividad probatoria que se traslade a la demostración del objeto y causa de la contratación temporal en relación a las actividades, su eventualidad, son notas que pudieran conllevar una declaración de permanencia o contrato indefinido que esta Sala pueda otorgar. Y mucho menos acontece para con la otra trabajadora Dª. Encarnacion , puesto que ambas contrataciones son para una prestación de servicios enmarcada en una subcontratación subrogada que no denota incumplimiento o irregularidad alguna. Por lo que en resumidas cuentas la extinción reglada se producirá con la comunicación de la resolución de la subcontrata que provoca la procedencia de la extinción y la consideración de percibo indemnizatorio expuesto por la instancia.

CUARTO.-Con todo, como quiera que las trabajadoras subsidiariamente hacen mención a la temática de la sucesión subrogación convencional, denunciando la infracción de los artículos 3 y 17.6 del Convenio colectivo, y aun cuando no citan el artículo 44 del E.T ., daremos contestación judicial conjunta a las supuestas infracciones denunciadas, especificando que no será posible la inclusión de una específica responsabilidad solidaria de la empresarial hotel, a la que en modo alguno le es de aplicación el Convenio colectivo que se denuncia como infringido, siendo que su unidad productiva y objeto social no se circunscribe de forma principal y exclusiva a los servicios de limpieza (ciclo productivo).

El art. 44 ET regula la sucesión de empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, introdujo novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001. Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001 , es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85.1 ET y art. 3.1.c ET ).

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, 'a efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas. Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50/CE ( art. 1.1.b), mantenido en la Directiva 2001/23/CE (art. 1.1.b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE , cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ( sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997 , Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha , y Allen, de 2 de diciembre de 1999 ). No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma. Con anterioridad a esa reforma legal, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( sentencias de 5 de abril de 1993, RCUD 702/1992 , 14 de diciembre de 1994, RCUD 469/1994 , 23 de enero y 9 de febrero de 1995 , RCUD 2155/1994 y 3754/1993 , 29 de diciembre de 1997, RCUD 1745/1997 , 29 de abril de 1998, RCUD 1696/1997 , y 18 de marzo de 2002, RCUD 1990/2001 ), como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998, RCUD 5067/1997 , y 19 de marzo de 2002, RCUD 4216/2000 ). Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( sentencias de 10 de diciembre de 1997, RCUD 164/1997 , 9 de febrero , 31 de marzo y 8 de junio de 1998 , RCUD 167/1997 , 1744/1997 y 2178/1997 , 26 de abril y 30 de septiembre de 1999 , RCUD 1490/1998 y 3983/1998 , y 29 de enero de 2002, RCUD 4749/2000 ).

Sin embargo, tras la reforma mencionada, a la luz de la sentencia dictada por el TJUE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO , también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales precisos para su ejecución.

Por otra parte, esa sentencia dictada por el TJUE en el caso TEMCO va aún más allá, ya que la doctrina que sienta es que ese efecto subrogatorio se produce incluso si, de hecho, el nuevo contratista de un servicio sin elementos patrimoniales significativos asume a una parte relevante de la plantilla que anteriormente lo atendía por cuenta del contratista precedente. Doctrina comunitaria no novedosa, que se inscribe en la línea de lo resuelto por dicho Tribunal en sus sentencias de 11 de marzo de 1997 (caso SÜZEN ), 10 de diciembre de 1998 (caso HERNANDEZ VIDAL ), 10 de diciembre de 1998 (caso SANCHEZ HIDALGO ), 2 de diciembre de 1999 (caso GC ALLEN ), 26 de septiembre de 2000 (caso DIDIER MAYEUR ), 25 de enero de 2001 (caso LIIKENE ) y 20 de noviembre de 2003 (caso CARLITO ABLER). Doctrina comunitaria que nuestro Tribunal Supremo ha hecho suya en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 (RCUD 4424/2003 y 899/2002), estimando que 'constituye un supuesto de traspaso o sucesión la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al poder valorarse ese conjunto como una entidad económica'. Concretamente, en la última de ellas enjuicia el cese, por fin de contrato, de quien fue contratado inicialmente para prestar servicios durante la vigencia del servicio de mantenimiento de unas instalaciones deportivas municipales concertada por su primer empleador, habiéndose subrogado en esa relación los sucesivos contratistas del servicio, lo que no hizo el nuevo que lo asume al tiempo del cese, pese a que sí lo había hecho con el resto de los trabajadores dedicados a ese servicio por cuenta del anterior contratista (salvo con otro), confirmando el Tribunal la calificación del cese como despido improcedente efectuado por el nuevo contratista, al no hacerse cargo del mismo, a lo que estaba obligado conforme al art. 44 ET , a la luz de la nueva doctrina, que revisa la anterior mantenida por la Sala. Cambio de doctrina expresamente reconocido por la propia Sala en la segunda de esas sentencias (que tiene el valor añadido de estar dictada en Sala General) y reiterado en su sentencia de 4 de abril de 2005 (RCUD 2423/2003 ), que no se ha abandonado en la de 23 de mayo de 2005 (RCUD 1674/2004 ), pese a la confusión que puede generar algunos de sus razonamientos, debiendo recalcar que en ella se confirma la condena solidaria de la nueva contratista del servicio de limpieza al pago de una deuda contraída por el anterior, aunque le basta para hacerlo con el propio tenor del convenio, en cuanto impone al nuevo un deber de subrogación en los derechos y obligaciones del anterior. Nada mejor para comprobar que la Sala, con esta sentencia, no abandona el nuevo criterio que leer sus posteriores sentencias de 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006 , también de Sala General), 27 de junio de 2008 (RCUD 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (RCUD 2614/2007 ) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008 ).

Como conclusión, cabe sostener que la sucesión de contratas puede constituir un supuesto de sucesión de empresa, pero ello no significa que toda sucesión de contrata lo sea, sino únicamente cuando la nueva contratista deba hacerlo o lo haga, de hecho, con los medios materiales y personales con que lo hacía la anterior, ya que será entonces cuando concurra el requisito de identidad de la entidad económica transmitida.

Merece la pena destacar, no obstante, que en lo que atañe a la utilización de los medios materiales y/o exigencia de transmisión directa, también constituye doctrina comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas. Criterio que también ha hecho suyo nuestro Tribunal Supremo, como lo revela el texto parcial de su sentencia de 28 de abril de 2009 (RCUD 4614/2007 ), reproducido en la de 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008 ), que ahora reproducimos: '3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 , 12 de noviembre de 1992 , 1992/84, Watrson, Risk y Christensen 209/91 , y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '. Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02 ), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc..., además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06 ). 4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 )'.

Del mismo modo debemos recordar que tal figura y forma de la sucesión empresarial también viene habitualmente en normas sectoriales o convenios colectivos (como pueden ser el de vigilancia, seguridad, limpieza, telemarketing u otros) que tienen por exigencia y finalidad legal reflejar la obligación al objeto de conservar los puestos de trabajo y evitar la proliferación de contenciosos en los que los trabajadores de una empresa pasan automáticamente a la siguiente empresa adjudicataria en el momento de cambio y titularidad de las contratas, y siempre y cuando esos trabajadores cesantes lleven al menos un determinado tiempo de prestación de servicios, normalmente con independencia absoluta en la modalidad del contrato que se tenga. Son supuestos de sucesión empresarial inter vivos en los que la empresa saliente debe acreditar una relación de personal, antigüedad, jornada, horarios, condiciones y otros, así como las liquidaciones abonadas, y la empresa entrante debe incorporar a su plantilla el personal afectado por ese cambio de titularidad con los mismos derechos y obligaciones salariales, contractuales, que tuviese la empresa cesante.

La subrogación y garantía de la empresa para los trabajadores puede aceptarse a través de la contratación pública y previsión en pliego de clausulado particular u otros, siguiendo las exigencias de previsión especificadas también puede aplicarse a la contratación pública ( Sentencia del TS de 11 de julio de 2011, Recurso 2861/10 ).

Finalmente, tampoco estamos ante una subrogación convencional por la finalización de la contratación administrativa, ni se advierte a una nueva empresa entrante que la anterior saliente debe comunicar la transmisión de los datos y la subrogación laboral para el mantenimiento de las condiciones de empleo que se asumen, por cuanto en el supuesto de autos no estamos ante una transmisión o traspaso, no ya solo de una entidad económica que mantenga la identidad productiva, sino que tampoco existe una subrogación o sucesión para con una nueva contratación (por cuanto el hotel realiza la prestación de servicios por sus propios medios).

En resumidas cuentas, entiende esta Sala que no hay sucesión o subrogación ni genérica ni convencional, ni de plantilla ni en virtud de una normativa comunitaria, general, local o puntual negociada, que permita constatar la garantía de la subrogación para los servicios de limpieza, porque no ya solo es inexistente la posibilidad de una empresarial entrante, sino que además la contratista principal no revierte la función o el servicio de limpieza, sino que lo pretende organizar por sus propios medios, con asunción económica, supuestamente laboral particular, según consta en la redacción fáctica inalterada.

Ello conlleva que proceda la desestimación íntegra de la motivación jurídica subsidiaria esgrimida por las recurrentes, entendiendo que la única responsable de la extinción contractual causalizada con carácter de temporalidad correcta y legal, ya habría abonado la indemnización oportuna, no pudiéndose calificar como improcedente, y mucho menos con responsabilidad solidaria alguna, al no darse la exigencia de sucesión o subrogación que ya hemos analizado.

QUINTO.-Para dar por finalizada la posición y contestación judicial, no nos queda sino hacer mención a que la denuncia de infracción por inaplicación del artículo 15.5 del E.T . en relación a la D.T. 2º de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre , en la redacción dada por la Ley 35/10, y la doctrina jurisprudencial que se cita, constituyen a todas luces una motivación jurídica ex novo o cuestionamiento de las impugnantes que ocasiona la consabida consecuencia de indefensión, como hacen valer por cuanto tal argumentación no constaba en la demanda, ni aparentemente se produjo en el acto de juicio en una exposición correspondiente que permitiese la alegación de contrario.

A mayor abundamiento, la presentación del tema aparenta una constatación de una redacción fáctica novedosa y diferente, máxime cuando se descubre, para el caso de Dª. Juliana , que la última contratación temporal lo sería desde el 1 de enero del 2006, sin mayores o diferentes contrataciones posteriores.

En resumidas cuentas, no podemos sino confirmar la resolución de instancia entendiendo que la extinción es acorde a derecho en la finalización temporal por ausencia de obligación de sucesión convencional para con la empresarial principal (HOTEL codemandado), a la que no es de aplicación la normativa convencional expuesta, pues no mantiene el encargo de actividad mediante empresas terceras, sino que lo hace con sus propios medios, como excepción a dicha subrogación convencional. Ni tampoco ha existido un fraude de ley o una extinción irregular por la empresarial laboral de limpiezas, al menos que podamos estudiar.

Por todo lo mencionado procede desestimar íntegramente el recurso de suplicación de las trabajadoras recurrentes.

SEXTO.-Como quiera que las trabajadoras recurrentes gozan del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Juliana y Encarnacion contra la sentencia dictada de fecha 6 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar en autos nº 497 / 13 seguidos a instancia de las hoy recurrentes frente a HEMEN GARBIKETAK S.L. y HOTEL ALTO DEBA S.L., confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0248 - 14 .

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0248 - 14 .

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.