Sentencia Social Nº 435/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 211/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000435/2015

En Santander, a 29 de mayo del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Iltmos. Sres. Citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Pablo siendo demandados el INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de diciembre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.-El demandante, D. Juan Pablo , nacida el día NUM000 de 1958, se encuentra afiliada en el RETA, siendo su profesión habitual la construcción.

2º.-El demandante presenta el cuadro clínico recogido por el EVI en su informe que obra a los folios 84 a 86 inclusive, y que se tiene por reproducido íntegramente.

El actor ha sido diagnosticado en su Mutua de rotura crónica de LCA y rotura degenerativa de menisco interno, y el 22 de mayo de 2014 presentaba discreto derrame en las rodillas y movilidad normal -informe de Marqués de Valdecilla obrante al folio 108 de las actuaciones-.

3º.-Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución de fecha 11 de abril de 2.014, en la que se le deniega la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, al no considerarle incapacitado para el trabajo. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución confirmando el pronunciamiento inicial.

4º.-La base reguladora para la Invalidez Permanente total asciende a la cantidad de 1013,21 euros mensuales, siendo la fecha de efectos al día 1 de abril de 2014, - dictamen propuesta del EVI-.'

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Juan Pablo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega al demandante la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo en la construcción, fundamentalmente, atendiendo al cuadro clínico que le afecta, derivado del informe de Valoración Médica obrante en el expediente administrativo tramitado, junto a informe de la Mutua y del 22 de mayo de 2014 del HUMV. Resaltando la incapacidad funcional derivada de los mismos, rechazando que la enfermedad de Mc Ardle esté debidamente acreditada, que en el citado informe del EVI, solo se afirma, como posible, pendiente de estudio genético, sin perjuicio de, si en el futuro se confirmara y su repercusión concreta, podría acceder, por ello, a la situación de incapacidad permanente. Y, que por la rotura de menisco que padece, no tiene una limitación de movilidad de rodillas afectada, superior al 50%, por lo que, en atención a doctrina de esta sala que expone, sin que precise siquiera el uso de bastón, y conservando el balance muscular, en las extremidades inferiores, sin déficit motor alguno, rechaza tanto la pretensión principal de incapacidad permanente absoluta, como la citada para su trabajo habitual, valorando especialmente, que no tiene sometimiento a horario ni disciplina o rendimiento mínimo propia de trabajadores por cuenta ajena.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada del actor, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción, por no aplicación, de lo establecido en el artículo 137, nº 5 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. En atención a todos los informes acogidos en la recurrida, no contradictorios, sino, meramente complementarios, considera que el estado del actor es incompatible con cualquier quehacer profesional, y por tanto, también con su profesión habitual. Resaltando el estado que acoge el informe pericial, ratificado a presencia judicial. Pues, el estado en sus rodillas no responde a tratamiento, y pese a no utilizar bastón está limitado para actividades que requieran posturas mantenidas o sobrecargas ligeras de columna vertebral, limitación para bipedestación y deambulación continuada o por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras, arrodillarse.... Incrementando los antecedentes familiares respecto de la enfermedad Mc Ardle, el riesgo. Siendo según el perito la posibilidad de sufrirla, del 100%, por ello. Enfermedad 'rara' que consiste en un trastorno genético, con sintomatología de intolerancia al ejercicio físico y fatiga crónica, por lo que no puede realizar ningún trabajo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y dedicación, en términos de efectivo empleo, en atención a doctrina jurisprudencial de un momento procesal en que la matera tenía acceso al recurso de casación y suplicacional. No pudiendo exigirse un verdadero esfuerzo o afán de sacrificio, por parte del trabajador, o tolerancia por el empresario, en un rendimiento que debe ser socialmente aceptable. Imposibilitando el cuadro conjunto padecido por el actor las fundamentales tareas de su profesión como autónomo en la construcción, sin que la mera posibilidad de realizar ejercicio esporádico sea suficiente, sin ingresos del IVA de los tres primeros trimestres de 2014, que justifican que carece de actividad. No limitando su estado al de las rodillas, sino, también, propone la valoración de la enfermedad referida, reiterando el reconocimiento principalmente del grado de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

Ahora bien, la parte recurrente no solicita, en forma, la revisión del relato fáctico de la recurrida, y aunque en un primer momento, ésta parece admitir, en el relato que meramente remite a los informes que refiere en el fáctico segundo, pero de los que solo hace referencia al estado en rodillas; y, en el fundamento de derecho primero, a todos ellos y al pericial de parte. Lo cierto es que en el fundamento de derecho tercero, con relación a lo preceptuado en el artículo 97.2 de la LRJS , aclara, que, de todos ellos, el verdadero estado que declara probado, es el concluido en el informe del EVI, así como, de las rodillas del informe de HUMV de 24-5-2014 y de la Mutua. Rechazando, expresamente, que el actor haya acreditado en la actualidad, padecer la enfermedad de Mc Ardle, menos aún, lo que también expresamente valora, que su estado actual muestre signos propios de esta dolencia como contraindicación al esfuerzo.

Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación del precepto contenido en el art. 193.b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que en el extraordinario recurso de suplicación formulado, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS . Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente. Siempre que, ello, sea necesario al éxito del recurso.

Las circunstancias expuestas no concurren en la litis, pues, invocando el recurrente para la ampliación del relato fáctico, implícitamente, los informes que cita, especialmente el pericial (ratificado en el juicio oral), acogiendo la sentencia recurrida el relato que se obtiene de otros (informe médico oficial y los citados expresamente), no mereciendo acogida el resultado del pericial que funda el recurso. No son admisibles los propuestos, en lo que sean contradictorios con aquellos sí acogidos. Dado que no son prevalentes al oficial, ni de superior valor, como postula en el recurso. Destacando que, además, se limita a afirmar que por los antecedentes familiares es prácticamente cierto la constancia de la enfermedad valorada como posible en el oficial. Pero, tampoco, afirma con claridad que ello sea así, sino como en el oficial, que pendiente de pruebas y diagnóstico, ello es meramente posible, de formas más o menos cierta, pero insuficiente al extraordinario recurso formulado, que en todo caso precisa la cita de documental de superior valor a la valorada en la instancia, para rechazar su constancia (que no lo es la citada pericial), y que sin necesidad de análisis ni conjeturas evidencie su error, al así concluirlo.

Por lo tanto, se mantiene inalterado el relato de la instancia, que básicamente limita la incapacidad funcional sufrida por el actor al momento de la valoración del expediente, a lo expuesto en los referidos informes, y concretada en sus rodillas. Apareciendo el resto de articulaciones libres, y pruebas, con resultado normal.

SEGUNDO.- Volviendo a la denuncia de infracción de normas propuesta por la parte recurrente, se analiza el grado de incapacidad permanente total, que con carácter subsidiario reclama, por cuanto la desestimación del mismo implica, necesariamente, que conserva capacidad laboral suficiente para trabajos livianos o sedentarios.

Aunque se pondere que en su trabajo como autónomo en la construcción, las exigencias físicas no son tan elevadas como en un trabajador por cuenta ajena; sin duda, por precisarlo así la afiliación del trabajador al citado RETA, en cantera, que implica que su capacidad de ganancia debe ser tal que justifique, su dedicación personal y directa al empleo en el sector productivo del que se trata, para motivar dicha afiliación, en aplicación del art. 7.1.b) de la LGSS , y concordante art. 1 de la Ley 20/2007, de 11-7, del Estatuto del Trabajador Autónomo . Junto a que sin duda, en la atención directa que implica esta afiliación, no estamos ante un trabajo liviano o meramente sedentario, sino que precisa de ejercicio físico, al menos moderado, durante gran parte de su jornada de trabajo, bipedestación y deambulación prolongada, carga de pesos, posturas fijas y/o mantenidas de columna vertebral.... Como constata el mismo informe del EVI acogido (f. 84), en la recurrida. A lo que, materialmente, el trabajador no obtenga ingresos, es irrelevante, puesto que puede ser debido a circunstancias socio-económicas, no valorables, no necesariamente identificables al déficit físico pretendido por el actor.

En atención a lo preceptuado en los artículos citados en el recurso con relación al art. 136.1 del mismo Texto legal de la LGSS , y al cuadro clínico que se obtiene del informe de Valoración Médica, como antes se ha expuesto, lo relevante a la situación postulada, no es la mera descripción de enfermedades padecidas, sino los concretos déficits funcionales que ocasionan al enfermo.

El actor presenta como deficiencias más significativas: posible enfermedad de MC Ardle, pendiente de estudio genético, sin confirmar el diagnóstico, posible etiología de origen hereditario. Con posibilidad terapéuticas rehabilitadoras, entrenamiento físico controlado. Diagnóstico, solo, establecido en base a la clínica y a los antecedentes familiares, no se aportan otras pruebas confirmatorias. Los antecedentes familiares incrementan el riesgo.

Al margen de referencias del enfermo, lo acreditado, según pruebas objetivas practicadas al enfermo, es, a la exploración física actual (28-3-2014): no signos de focalidad neurológica, no objetivo déficit motor, con balance muscular 5/5, en miembros superiores e inferiores. Exploración realizada en reposo en sedestación, cuando las manifestaciones de esta posible enfermedad tienen lugar con ejercicio físico. Revisada analítica (29-8-2013) y estudio neurofisiológico (31-1-2014), de miembros superiores e inferiores y estudio EMG convencional, determina parámetros normales para los músculos explorados, estudio ENG normal. Impresión, los datos reseñados en la exploración, ponen de manifiesto únicamente mínimas anomalías, en el componente sensitivo del nervio mediano derecho en muñeca, compatibles con un incipiente síndrome del túnel carpiano derecho. Así mismo, el estudio de EMG de los diferentes territorios musculares explorados no muestra ninguna de las características habituales de un patrón miopático en el momento actual.

De informe del servicio de neurología (18-2-2014): intolerancia al ejercicio, mialgias, hermano con Mcardle confirmada. EMG normal. Analítica: enzimas musculares elevadas. Juicio clínico: sospecha de enfermedad de Mcardle, pendiente de estudio genético, régimen de vida y dieta, reposo relativo el ejercicio/actividad moderada puede empeorar la clínica, controlado con el objetivo de desarrollar capacidades de oxidación mitocondrial en músculos e ingesta de glucosa programada de acuerdo con los periodos de ejercicio.

En ambas rodillas, de informe de Mutua (folio 104): rotura crónica de ligamento cruzado anterior, meniscopatía interna degenerativa avanzada, con fibrilación/desflecamiento asociados del borde libre en sus dos tercios posteriores, condropatía grado 2, osteoartrosis incipiente en el compartimento femoro-tibial interno, derrame articular, sinovitis. Juicio diagnóstico: genu varo con inestabilidad crónica arteromedial de la rodilla izquierda con cambios degenerativos condrales evolucionados. A la exploración: movilidad articular limitada y dolorosa los últimos grados de flexión y extensión, rotula libre y móvil, dumberger/zöhlen positivo, dolor en punta de dedo en la interlinea izquierda, resto del aparto extensor sin alteraciones.

Y, del informe de ortopedia del adulto del HUMV de 22-5-2014 (f. 108): diagnosticado por la Mutua de rotura crónica de LCA y rotura degenerativa de menisco interno, a la exploración sin derrame ni atrofias, maniobras meniscales dudosas para menisco interno, Lachman test positivo, cepillo positivo no doloroso, movilidad normal. Dolor e inflamación en ambas rodillas, exploración con discreto derrame y movilidad normal, sin indicación quirúrgica para LCA.

Luego, rechazando como en la recurrida, con apoyo en su mismo relato, que en la actualidad esté confirmado el diagnóstico de la enfermedad de Mcardle, y como el magistrado de instancia, afirma, sin perjuicio de que de confirmase, pero también de acreditar déficit significativo en su capacidad funcional, que tampoco consta en el informe referido y que admite tratamiento. En la actualidad, no es posible analizar las consecuencias de esta dolencia, por no ser fehaciente ni de superior valor otros informes que tampoco lo refieren como algo cierto y actual, sino también, únicamente posible. Por lo que, en atención a los efectos de la prestación que solicita determinados por la valoración del expediente administrativo tramitado, nada relevante ni siquiera a su profesión, cabe concluir.

Ciñendo, por ello, el análisis, al resto de dolencias que detalla, concretas en ambas rodillas (el STC, es incipiente, y también sin repercusión alguna relevante en la actualidad, además, de ser normalmente objeto de tratamiento para mejoría de su estado), es cierto el diagnostico de LCA y menisco, en rodilla izquierda, fundamentalmente, pero también que refiere dolor que puesto en relación a pruebas realizadas (EMG y exploración), evidencian que no constan signos de límite de movilidad que es prácticamente normal, musculares o de fuerza, que permitan afirmar otra conclusión que la capacidad del actor aun para realizar bipedestación y deambulación prolongada o por terrenos irregulares propios de su profesión como autónomo en cantera. Por lo que se concluye, como en la instancia, que no acredita, limitación cronificada y grave, justificadora del menor de los grados de incapacidad permanente reclamados. Estando libres las extremidades superiores, y sin otras adicionales y relevantes déficits, a su empleo.

Dados los signos leves o a lo sumo, moderados (en la pretensión revisora del actor, no atendida), que no significan la incapacidad para coger pesos moderados, posiciones mantenidas de columna lumbar, trabajos en alturas, bipedestación y/o deambulación prolongada o por terrenos irregulares, que, sin duda, están presente en su trabajo de la construcción.

Siendo por lo demás, una materia de indebida generalización en el reconocimiento que postula, pues, en cada litigio deben ponderarse las muy concretas limitaciones físicas o funcionales que cada enfermo padece, con relación a la capacidad laboral que le resta ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 , EDJ 2003/127777; y, ATS de 23-2-2006 , EDJ 2006/60769). No siendo materia propia de invocación de otros pronunciamientos, por más que una misma dolencia puede suponer distinta limitación, en cada enfermo.

Del inalterado relato de la instancia, que solo se integra con aquel informe que la funda, se obtiene que el demandante presenta, al momento de la valoración del expediente, como limitaciones, las descritas, de menor entidad a las postuladas en el recurso, que en definitiva, y según un mero criterio orientativo expuesto por esta sala en sentencias entre otras que refiere la recurrida, para la misma profesión de esfuerzo como la del actor, se viene exigiendo un grado de afectación en extremidad claramente por encima del 50% de limitación o con otras dolencias añadidas y relevantes, para un grado menor incluso, de incapacidad permanente parcial no solicitado, y respecto, tanto de profesiones por cuenta ajena como propia (SS TSJ Cantabria Sala Social de fecha TSJ de Cantabria Sala de lo Social, de 7-1-2014, rec. 791/2013 ; 28-6-2013, rec. 317/2013 ; y, 22-11-2012, rec. 728/2012 ). Sin que aquí concurran especiales circunstancias de su empleo o dolencia, que permitan apartarnos de las mismas, en las que se exige, tal grado de limitación de mayor entidad que el demandante no justifica.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 15 de diciembre de 2014 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria de Sala, para hacer consta en la misma fecha se envía copia de la anterior Sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior, Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el Libro de Sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del Recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en Secretaria a las partes que comparecen, y a los letrados Francisco Javier Revilla Rojo y de la Admon. de la Seguridad Social se les remite por correo telemático copia de la Sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Doy fe.