Sentencia SOCIAL Nº 435/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1814/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180008380

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 1814/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 635/2018

Recurrente: Darío

Representante: MIGUEL ANGEL PELAEZ ZAMORA

Recurrido: AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCIA (CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA), M. FISCAL y RESIDENCIA DE GRAVEMENTE AFECTADOS ASPROMANIS ( LA MILAGROSA)

Representante:VICTOR JESUS RAMOS MUÑOZ DE TOROLETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA

Sentencia nº 435/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de MALAGA a cuatro de marzo de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por D. Darío contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL nº 12 DE MALAGA, ha sido ponente el Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Darío sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCIA (CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA), M. FISCAL y RESIDENCIA DE GRAVEMENTE AFECTADOS ASPROMANIS ( LA MILAGROSA) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de Junio de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Darío, con DNI NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa RESIDENCIA DE GRAVEMENTE AFECTADOS ASPROMANIS-LA MILAGROSA, con CIF G- 29.027.117, desde 12/7/1990, con la categoría de cuidador, jornada de 8 horas de Lunes a Domingo en horario de noche, percibiendo últimamente un salario mensual bruto de 1.855, 85 €, sin inclusión de pagas extraordinarias, siéndole de aplicación el Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidaD.

SEGUNDO.-Asociación Malagueña en favor de Personas con Díscapacidad Intelectual ('ASPROMANIS'), sin ánimo de lucro, consta inscrita en la sección primera de Asociaciones, registrada el 21 de abril de 1964 con el número 29-1-34 (Estatutos modificados en 2012), está adaptada a la LO 1/2002 reguladora del Derecho de Asociación y declarada de utilidad pública por orden ministerial desde el 20 de febrero de 1970. La Residencia de Gravemente Afectados Aspromanis -LA Milagrosa-, contaba a fecha de mayo de 2008 con 46 internos, con grado de discapacidad media del 86%(Doc N° 8 de la empresa).

TERCERO.-La empresa despidió al trabajador mediante carta fechada a 17 de mayo de 2018, notificada el 21 de mayo del dicho año con efectos de dicho día, del siguiente contenido:

'La Dirección de esta entidad, conforme a las disposiciones contenidas en los arts. 54 y 58 del Estatuto de los Trabajadores, así como 68 y 69 del Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad , tras la tramitación de las actuaciones previas previstas en dichos preceptos, con expresa inclusión de expediente contradictorio, ha acordado proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha de efectos la de notificación de la presente, por los hechos que a continuación se detallan.

La Dirección de esta entidad ha tenido conocimiento de hechos producidos durante su jornada ordinaria de trabajo, cuya autoría se le atribuye y que son constitutivos de incumplimientos graves y culpables de las obligaciones inherentes a la relación laboral y que, con independencia de su posterior concreción en este mismo escrito, constituyen comportamientos negligentes, utilización de violencia física y moral para con residentes de esta institución, trato desconsiderado para con los mismos, atentatorio contra la dignidad y consideración de la que son acreedores, y conductas en general inadecuadas que lesionan la dignidad de los pacientes. Suponiendo, todo ello, malos tratos activos y pasivos (negligencia y abandono).

Ha recibido usted formación en malos tratos, y sabe y conoce que la negligencia y el abandono es un mal trato pasivo.

NEGLIGENCIAS

-Se producen por su parte retenciones antirreglamentarias de pacientes, constatándose que el pasado día 12 de Abril, encierra a un interno durante una hora en la ducha del ala del edificio norte, sirviéndose de una sábana, o similar, para bloquear la puerta e Impedir la salida del interno.

-Bloqueo de las puertas de emergencia situadas en los controles del ala norte de las instalaciones, anulando el mecanismo de apertura de las mismas. Tales actuaciones se produjeron los días 22, 23, 27, 28 y 31 de Marzo y 1, 2, 5, 6, 10, 11, 13, 14, 15 y 16 de Abril.

-Bloqueo de Puertas de habitaciones de internos, sirviéndose diferentes medios, (toallas, sabanas, etc.), anudando ios picaportes a los pasamanos del pasillo. Dicho bloqueo, producido, al menos, los días 23 de Marzo y 6 y 13 de Abril. Los bloqueos permanecen entre las 21.30 y las 06.30 horas.

-Reubicación irregular e injustificada de internos, agrupando a los mismos en determinadas habitaciones, trasladando enseres. En dichos traslados, los internos son guiados por usted, en condiciones absolutamente contraria a la dignidad de las personas, semidesnudos y descalzos.

Estas acciones se producen los días 22, 23, 27, 28 y 31 de Marzo y 1, 2, 5, 6, 10, 11, 13, 14, 15 y 16 de Abril. La finalidad de estas actuaciones sería desocupar habitaciones para destinarlas a fines personales, incompatibles con las funciones a usted atribuidas.

-Incumplimiento de las instrucciones en materia de higiene de los internos. Utiliza únicamente agua en el aseo de los internos sin aplicar ningún producto higiénico. No seca a los internos, llevando a cabo estas prácticas incluso en el suelo con aquellos internos que no pueden mantenerse en pie, sin utilizar los medios mecánicos apropiados puestos a su disposición. Estas actuaciones se producen los días 22, 23, 27, 28 y 31 de Marzo y 1, 2, 5, 6, 10, 11, 13, 14, 15 y 16 de Abril.

-Entre las 22.00 y las 06.30 horas, no realiza rondas de control en las instalaciones y con los internos a su cuidado. Las patologías que sufren los Internos suponen que, tal dejación, introduzca un añadido elemento de riesgo objetivo para los mismos.

-Apagado de luces guía de las habitaciones y pasillos.

VIOLENCIA FISICA

Ejerce de forma absolutamente antirreglamentaria e injustificada violencia física con los internos.

-Utilización de líquidos, dirigidos a la cara de los pacientes, para despertarlos. Dicho actuación se ha producido, al menos, los días 28 de Marzo, 1, 10 y 11 de Abril.

-Propina de forma indiscriminada, golpes a los internos, consistentes en patadas, agarrones, empujones y manotazos. Entre otros dichos actuaciones se verifican:

-23 de Marzo de 2018, en torno a las 21.55. Introduce, con malos modos, a un interno en su cama.

-6 de Abril de 2018, entre las 02.00 y las 07.00 horas. Los internos, absolutamente desatendidos, defecan en diversos lugares de las instalaciones. Sobre las 6.38 horas atribuyéndole por su parte dichas actuaciones a un determinado interno, lo introduce, junto con usted, en el baño, oyéndose diferentes gritos y lamentos por parte del interno, como consecuencia del trato que está recibiendo

-6 de Abril de 2018. En torno a las 6.50 horas. Propina rodillazos en los costados a un interno que se desplaza a gatas por el pasillo del ala norte. Una vez de pie, lo empuja violentamente al interior del dormitorio.

-6 de Abril de 2018, entre las 21.00 y las 21.30 horas. Propina tres golpes a dos usuarios que $e encuentran sentados en sendas butacas.

-13 de Abril de 2018, aproximadamente a las 21.15 horas. Apaga usted la Iu2 de uno de los controles del ala norte, acorrala a un interno y lo golpea con un zapato y le propina una patada. Posteriormente, también con un zapato golpea a un interno que se encuentra dormido. Minutos más tarde, golpea a dos internos, también con la luz apagada.

-14 de Abril de 2018.07.28 horas. Persigue a interno, que, tras caerse, es golpeado por usted propinándole patadas, rodillazos, empujones y agarrones.

-14 de Abril de 2018.Sobre las 21, 15 horas. Propina una patada en el pecho a un interno mientras este último permanece sentado en una butaca.

-22 de Abril de 2018.Sobre las 21.54 horas. Patea en los tobillos a un interno caído, introduciendo a este con posterioridad en el baño mediante golpes y empujones.

CONDUCTAS INADECUADAS

De forma habitual, durante su horario de trabajo, se pasea por las instalaciones en ropa interior, dedicándose a su aseo personal, incluso aplicándose tinte para el pelo.

Los hechos descritos, están siendo objeto de investigación por parte de los Juzgado de Instrucción n° Cinco y Doce de Málaga, habiendo este último juzgado acordado, mediante auto, como medida cautelar, el alejamiento de usted respecto de algunos internos de nuestro establecimiento. (...)'

CUARTO.-Todos los hechos y conductas recogidos en la carta de despido fueron extraídos de imágenes/vídeos obtenidos desde el 22 de marzo hasta el 19 de abril de 2018, tras la instalación de cámaras en la Residencia, grabaciones que han sido visionadas en Sala -comparecencia con citación de todas las partes y Ministerio Fiscal-, y respecto a las cuales se ha emitido informe por el detective TIP 3838 de la empresa Detectys (a encargo de la empresa), debidamente ratificado en la vista.

De la instalación de las cámaras tenían conocimiento los trabajadores del turno de noche, los que fueron convocados a una reunión en febrero de 2018 a fin de trasladarles quejas de familiares de internos, y de comunicarles 'expresamente' que se instalarían cámaras (testifical contundente de Da Concepción; testifical de Da Cecilia, que confirma la realidad de la dicha reunión y no niega que les comunicaran que se iban a instalar cámaras, manifestando, sobre dicho extremo, que 'no lo recuerda'). A dicha reunión asistieron los cuidadores del turno de noche y, en concreto: Da Concepción, Da Elisabeth -aunque ésta lo niega en la vista, su presencia está corroborada por otros dos testigos, una de ellos, Da Cecilia, propuesta por el actor-, Da Cecilia y el propio actor, D. Darío. Da Elisabeth y Da Cecilia han sido despedidos por hechos similares a los que son objeto de la presente litis,y a la fecha de su testimonio -8 de abril de 2019- se encontraban pendientes de juicio.

QUINTO.-La instalación de las cámaras se acordó por la empresa tras recibir quejas de familiares de residentes, y ello también como consecuencia de graves irregularidades detectadas en el turno de noche que motivaron el despido disciplinario de dos trabajadores en 2017. Tales quejas, como se ha expuesto anteriormente, fueron puestas en conocimiento de la plantilla del turno de noche en una reunión celebrada a mediados de febrero de 2018, con expresa notificación de la colocación de las cámaras. La empresa encargó seguimiento a la agencia Detectys, habiéndose emitido por el detective NUM001 informe analizando las imágenes obtenidas por las cámaras de vigilancia instaladas en el centro, informe que se encuentra incorporado a las actuaciones (y ratificado) y del que conviene destacar el siguiente contenido:

'(...) Constatamos que el Sr. Darío ejerce la violencia física contra los usuarios de manera continuada. Aportamos a continuación las conductas observadas:

(...) El Sr. Darío propina chorros de líquido a la cara de un usuario, con lo que parece ser un tarro de coloniaa veces u otros recipientes, con el fin de despertarlo sin aparente necesidaD. Dicha conducta ha sido observada contra el usuario S.A. en diversas ocasiones, como por ejemplo los días 22 y 28 de marzo, 1, 10y 11 de abril, entre otros. (...)

Registramos cómo el Sr. Darío propina golpes a distintos usuarios consistentes en patadas, agarrones, empujones y manotazos,entre otros, de los cuales aportamos a continuación algunos ejemplos:

El 22 de MARZO de 2018, en torno a las 21:54 horas, el Sr. Darío permanece en actitud pasiva ante el Sr. Eladio. que cae junto a él en el baño que se encuentra junto al control del ala norte. Seguidamente, propina patadas a la altura de sus tobillos con la intención aparente de que separe las piernas. Cabe señalar que, anteriormente a los hechos descritos, el Sr. Darío ha conducido al usuario hasta el interior del baño con golpes y empujones.

El 6 de abril de 2018, en torno a las 02:05 horas, el Sr. Juan Pablo, ante la total desatención de los empleados, defeca en el suelo mientras se dirige al baño. Durante la noche, varios usuarios igualmente desatendidos, se ensucian accidentalmente con las heces, que quedan esparcidas por el suelo. El Sr. Alfredo., usuario del centro, limpia de forma autónoma parte de las deposiciones. En torno a las 06:27 horas, el Sr. Darío, que descubre lo sucedido durante la noche, procede a limpiar el suelo y emprende la búsqueda del autor de las deposiciones. Al llegar a la conclusión de que se trata del Sr. Juan Pablo., en torno a las 06:40 horas lo conduce hasta el baño, donde se encierra con él, mientrasse dirige a él con expresiones como 'perro', 'asqueroso', 'siéntate, perro' y 'cállate ya', entre otras. (...)

El 6 de abril de 2018, en torno a las 06:50 horas, el Sr. Darío da rodillazos en los costadosa un usuario, aparentemente el Sr. Eladio., que se desplaza a gatas por el pasillo del ala norte y, una vez en estado de bipedestación, lo empuja hacia el interior de un dormitorio.(...) Entre las 21:00 y las 21:30 horas aproximadamente, el Sr. Darío propina varias patadasy un golpe con almohada al Sr. Eladio. que se encuentra junto al Sr. Gaspar.sentados en las butacas de uno de los controles del ala norte para, en apariencia, evitar que duerma.

El 13 de abril de 2018, en torno a las 21:15 horas, el Sr. Darío apaga la luz de uno de los controles del ala norte, acorralaal Sr. Eladio. y le golpea con un zapato, además de propinarle una patada. Posteriormente golpea con el mismo zapato al Sr. Gaspar., que se encuentra dormido sobre un sillón. Minutos más tarde, vuelve a golpear a los dos usuarios en el mismo lugar con la luz apagada.

El 14 de abril de 2018, en torno a las 07:28 horas, observamos cómo el Sr. Eladio. es golpeado en el costadopor el Sr. Darío en uno de los controles del ala norte. A continuación vemos que sale atropelladamente de la estancia y es perseguido por el Sr. Daríohasta que el usuario tropieza contra un biombo en el pasillo, cae al suelo y el Sr. Darío le propina patadas, rodillazos, empujones y agarronesen diversas partes del cuerpo.(...) en torno a las 21:15 horas, el Sr. Darío propina una patada en el pecho al Sr. Eladio. mientras este permanece sentado en una butaca.

(...)

SEXTO.-Los usuarios a los que se hace mención en el dicho Informe, y que aparecen en las grabaciones, presentan altísimos grados de discapacidad: Eladio., del 91%; Gaspar., del 96%; Luis Francisco., del 84%, con severas limitaciones en la movilidad y en la comunicación, ya que no tienen adquirido el lenguaje verbal (Doc. N° 8 y bloque documental N° 11 del ramo de la empresa).

SÉPTIMO.-En relación a los hechos descritos, se siguen diligencias penales (D. P. 1047/2018) en el Juzgado de Instrucción N° 5 de Málaga (a las que se acumularon las D. P. N° 1080/18 seguidas en el Juzgado de Instrucción N° 12 de Málaga), habiéndose dictado en fecha 2 de abril de 2019 Auto de apertura de procedimiento abreviado frente, entre otros, D. Darío, por delitos de: 'torturas y contra la integridad moral, malos tratos de obra, coacciones, detención ilegal' en base a los hechos recogidos en las grabaciones de las cámaras que también son objeto del presente enjuiciamiento (a las que se otorga validez -F.J. Tercero-). Dicho Auto de apertura de procedimiento abreviado se encuentra incorporado a las actuaciones (Doc. N° 7 de la empresa), y su contenido íntegro se da por reproducido.

OCTAVO.-Para el supuesto de despido improcedente, la empresa ha ejercitado expresamente la acción de no readmisión.

NOVENO.-Agotada la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante D. Darío prestaba servicios laborales para la demandada RESIDENCIA DE GRAVEMENTE AFECTADOS ASPROMANIS-LA MILAGROSA, siendo que en el devenir de tal relación laboral, se le comunicó por carta de fecha 17.05.2019 la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido disciplinario adoptado por la entidad empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestimó la demanda por despido interpuesta, catalogando al mismo como procedente, alzándose frente a la misma la parte demandante a través del recurso de suplicación que ahora nos ocupa, en cuyo suplico viene a reclamar de la Sala la revocación de la sentencia e instancia y con ello la declaración de improcedencia de su despido. Y para ello viene el recurrente, a través de sendos motivos de recurso articulados al amparo de los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, a discrepar de un punto esencial de la sentencia de recurrida en que se sustenta su pronunciamiento desestimatorio, como es el atinente a la validez otorgada a la prueba propuesta por la demandada consistente en la reproducción de imágenes obtenidas mediante sistemas de videovigilancia, todo ello sobre la base de una serie de argumentos que, como veremos a continuación, no podrán ser compartidos por el Juzgado.

SEGUNDO.-En los términos antepuestos, viene el recurrente a articular sendos motivos de recurso, uno primero de nulidad al amparo del artículo 193.a) y uno segundo de censura jurídica sustentado en el artículo 193.c), con arreglo a los cuales viene de manera paralela y mimética a pretender que por parte de la Sala se declare que la grabación de imágenes llevada a cabo por la empresa mediante videovigilancia encubierta -en que se sustentó la sentencia recurrida para avalar la procedencia de su despido- es una prueba ilícita obtenida con violación de derechos fundamentales del trabajador, que por ello debió ser inadmitida y que en cualquier caso no es hábil para valorar el acomodo normativo de aquél despido.

Sustenta en esencia tales motivos en un cúmulo variado de alegatos que se asientan en numerosa doctrina judicial habida en la materia -tanto nacional como europea-, la que hemos de entender que ha sido privada sobrevenidamente de eficacia y virtualidad alguna con el reciente dictado por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de sentencia de 17.10.2019 (Asunto López Ribalda y otros II), en los términos que ya han sido expuestos y detallados por esta misma Sala en reciente sentencia de 12.02.2020 -recurso de suplicación 1686/2019- en la que, examinando exactamente la misma controversia jurídica que ahora nos ocupa, vinimos a validar la captación de imágenes llevada a cabo por la empresa aquí demandada y con ello declaramos la licitud como prueba de su reproducción en el acto de juicio, todo ello en base a una serie de condicionantes y argumentos que necesariamente hemos ahora de refrendar y compartir por razones de coherencia, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley - artículos 9.3 y 14 de la Constitución-.

TERCERO.-Dicho lo que precede, tal y como indicamos en nuestra anterior sentencia anteriormente referida, en resolución de la controversia jurídica que ahora se nos plantea, y con ello en relación a la videovigilancia laboral, se hace necesario partir indicando que nuestra jurisprudencia venía -aun con serias restriccciones- avalando la misma cuando se llevaba a cabo sin conicimiento ni consentimiento del trabajador afectado. En ello, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 39/2016 -recurso de amparo 7222-2013-, dando entrada en el campo protector a las garantías y derechos del artículo 18.4 de la Constitución, vino a referir que conforme a la normativa española '... el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada...', contemplándose con ello la posibilidad de validar la medida de vigilancia adoptada sin conocimiento ni consentimiento de los afectados siempre que el empresario acredite cumplidamente que la misma supera el juicio de proporcionalidad, para lo cual '...es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)...'.

De cualquier modo, tal planteamiento ha de entenderse quedó sobrevenidamente privado de virtualidad práctica con el ulterior dictado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de sentencia de 9 de enero de 2018 (Sección 3ª, Asunto López Ribalda y otros), con arreglo a la cual se fijó como principio esencial en la materia '... la obligación de explicitar previamente informe de manera precisa e inequívoca a los interesados sobre la existencia y las características particulares de un sistema que recopila datos personales...', estableciendo con ello para cualquier caso el requisito informativo expreso como casi insalvable, sobre la base de entender que '...la Corte observa que la videovigilancia encubierta de un empleado en su lugar de trabajo debe considerarse, como tal, una intrusión considerable en su vida privada. Implica una documentación grabada y reproducible de la conducta de una persona en su lugar de trabajo, que él o ella, que está obligado por el contrato de trabajo para realizar el trabajo en ese lugar, no puede evadir...'.

Ahora bien, ésta última doctrina ha sido modificada por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en reciente sentencia de la Gran Sala de 17.10.2019 (Asunto López Ribalda y otros II), ha procedido a modular y modificar su anterior criterio y con ello a dictaminar -no se olvide, exactamente en el mismo asunto anteriormente resuelto por sentencia de 09.01.2018- que en el supuesto que examinaba no hubo violación alguna del artículo 8 Convenio Europeo de Derechos Humanos. En tal sentencia se enjuiciaba la validez y licitud del uso por la empresa de videocámaras ocultas para obtener una prueba eficaz de la existencia de comportamientos ilícitos -si no claramente delictivos- de algunos trabajadores, indicando al efecto la Gran Sala que cuando la empresa acredita la concurrencia de razones legítimas y de peso para acudir, como mejor medio, a instalar cámaras sin cumplir la obligación de información útil o de calidad a los trabajadores (garantía de transparencia), para con ello averiguar si los empleados realizan el ilícito, no vulneraría su expectativa de privacidad ex artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En tales circunstancias, dice la sentencia, que no es razonable que haya de exigirse al empleador que respetase tal nivel de protección de sus empleados, debiendo frente a ello primar las razones del buen funcionamiento de la empresa.

Con ello, y respecto al discutido carácter oculto de la videovigilancia empresarial, viene el Tribunal en la sentencia que examinamos -apartado 128- a justificar tal actuación cuando no existe otra medida adecuada a la finalidad pretendida, ya que '... informar a cualquier integrante del personal podiŽa comprometer efectivamente la finalidad de la videovigilancia...'; y al hilo de lo anterior, dictamina la sentencia que si bien la exigencia de trasparencia y el derecho a la información que se deriva del mismo reviste un carácter fundamental, y precisa con carácter general la necesidad de información previa a los trabajadores, es posible justificar la ausencia de información previa cuando exista '...un imperativo preponderante relativo a la protección de intereses puŽblicos o privados importantes...' - apartado 133-.

Por lo que atañe a la conjunción de ambos parámetros, entiende la Gran Sala que el canon de razonamiento a seguir implica que '... la información ofrecida a la persona sometida a la vigilancia y su amplitud no es sino uno de los criterios a tener en cuenta para apreciar la proporcionalidad de tal medida...', de manera que '...si la información falta, las garantías derivadas de otros criterios serán más relevantes...'.-apartado 131-.

Consecuencia de lo anterior, en el apartado 134 de la citada sentencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene a dictaminar que '... por lo tanto, aunque no cabe aceptar, con carácter general, que las meras sospechas de [...] delito por las empleadas justifique la instalación de cámaras encubiertas por parte del empleador, la existencia de sospechas razonables de que se ha cometido una infracción grave, que ha comprometido la propiedad con pérdidas de alcance, en el presente caso, puede entenderse que concurre una justificación suficiente...', añadiendo a lo anterior, y avalando con ello en tales graves casos la videovigilancia encubierta que, ésta debe ser admitida ante todo en un caso como el que examinaba, '...en una situación en la que el buen funcionamiento de una empresa está en riesgo no solo por la sospecha del mal comportamiento de un solo empleado, sino más bien por la sospecha de una acción concertada por parte de varios empleados, ya que esto crea una atmósfera general de desconfianza en el lugar de trabajo...'.

CUARTO.-Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso que aquí nos ocupa pocas dudas podemos albergar en relación a que la actuación contrariada del Juzgado, al tiempo de admitir a la entidad demandada el uso de un medio de prueba consistente en la reproducción de las grabaciones realizadas con cámara de videovigilancia y sustentar en la misma la declaración de procedencia del despido del actor, no violentó ni la doctrina judicial anteriormente citada ni ninguno de los preceptos legales y constitucionales aplicable a tal materia.

El recurrente justifica su pretensión de inadmisión de la práctica de dicha prueba en el hecho de haberse obtenido la misma de manera ilñicita y con violación de derechos fundamentales, pronunciamiento éste que su vez sustenta en la falta absoluta de conocimiento por los trabajadores de la existencia de tal sistema de vigilancia empresarial encubierta. Ahora bien, del mismo modo que vinimos a dictaminar en nuestra anterior sentencia de 12.02.2020, '...conforme a la jurisprudencia europea anteriormente referida, para juzgar el acomodo normativo de tal actuación empresarial se han de valorar igualmente otros aspectos de innegable interés, que además en nuestro caso ostentan una ingente relevancia y carga exculpatoria, como son preferentemente: 1.- las firmes y contundentes sospechas empresariales referentes a la comisión de graves irregularidades por diversos empleados; 2.- la imposibilidad racional de proceder eficazmente a la averiguación de tales comportamientos caso de comunicar previamente a los empleados la instalación de tales sistemas de vigilancia; 3.- la gravedad de los comportamientos detectados, por los que no es ocioso resaltar se siguen actuaciones penales frente a diversos trabajadores -con dictado incluso de auto de apertura de juicio oral- por delitos de torturas y contra la integridad moral, coacciones, detención ilegal y malos tratos; 4.- que las sospechas vinieran referidas a la actuación de un grupo nutrido de empleados, y no de uno o algunos concretos y perfectamente identificados; 5.- la necesidad de adoptar tales medidas de averiguación para llevar a cabo una adecuada protección de los usuarios y residentes del centro, que no olvidemos son personas que presentan un alto grado de discapacidad y unas severas limitaciones funcionales, preferentemente afectantes a la esfera intelectual; 6.- y finalmente, y no por menos importante, no se puede obviar que la vigilancia encubierta acordada por la empresa además resulta proporcionada y amoldada a la finalidad de garantizar la supervivencia del propio centro y tras ello de la empresa demandada, cuya reputación y solvencia empresarial se vería fatalmente afectada por comportamientos como los investigados...'.

Por lo citado, entendiendo que la obtención de la prueba no tuvo lugar con violación de derecho fundamental alguno de los trabajadores, ni en su práctica se incurrió en irregularidad alguna susceptible de motivar la revocación de la sentencia en los términos pretendidos, hemos de desestimar uno y otro motivo de recurso anteriormente examinado.

QUINTO.-Finalmente, y al amparo del artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, se articula por el recurrente un motivo destinado a obtener la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, si bien acto seguido lo que viene a reclamar no es otra cosa que la modificación de algunos aspectos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.

Y lo cierto es que, en desestimación de este motivo, pocos considerandos se revelan precisos: 1.- por un lado, el recurrente no combate por ésta vía la certeza de algún hecho declarado como probado en la sentencia, sino solamente la valoración efectuada por el Juzgado de algunas pruebas de autos, además de índole testifical y por ello irrevisables por la presente vía; 2.- junto a ello, no cita siquiera el recurrente documento alguno en que sustentar su pretensión revisora; 3.- y finalmente, y no por menos importante, no aporta redacción alternativa alguna, ante lo que deviene completamente inviable el acogimiento del motivo en cuestión.

SEXTO.-Por todo lo anteriormente expuesto, a modo de colofón, no concurriendo ninguna de las infracciones normativas denunciadas no cabe sino desestimar el recurso articulado y con ello confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por D. Darío debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia del Juzgado de lo Social número Doce de Málaga de fecha 05.06.2019, dictada en sus autos nº 635/2018 promovidos por el indicado recurrente frente a la RESIDENCIA DE GRAVEMENTE AFECTADOS ASPROMANIS-LA MILAGROSA, la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA y la AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCÍA.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.