Sentencia SOCIAL Nº 435/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 424/2021 de 22 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº : 424/2021

SENTENCIA -número 435/2021-

En la ciudad de Oviedo, a veintidós de septiembre de 2021.

VISTOS por mí, Elisa Campo Méndez, Juez por sustitución del Juzgado de lo Social número 3 de los de Oviedo y su Partido, los presentes autos, seguidos al número 424/21,sobre DESPIDO Y CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, figurando como demandante Dña. Salvadora, representada por la Graduado Social Sra. Medina Espina, y como demandados la entidad OSVENTOS INNOVACIÓN EN SERVIZOS, SL, representada por el Letrado Sr. Suárez González, la entidad AUTOSERVICIOS LA PRODUCTORA, SAL, representada por el Letrado Sr. Fernández Sánchez, la CONSEJERIA DE EDUCACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por la Letrada del Servicio Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, Sra. Riesco Moralejo, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, quien no compareció, en nombre de S.M. EL REY, pronuncio la siguiente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha cuatro de junio de 2021 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta Villa escrito de demanda rector de los autos de referencia, el cual correspondió a este Juzgado mediante turno de reparto, y en el que, expuestos los hechos y fundamentos de derecho estimados pertinentes, termina suplicando al Juzgado se dicte Sentencia conforme a lo recogido en el Suplico del mismo, cuya literalidad es que ' previa declaración de cesión ilegal, se estime la demanda por despido IMPROCEDENTE, y en su consecuencia se condene a los empleadores demandados solidariamente a que readmitan a la accionante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, siendo elección de la demandante en la empresa cesionaria, Consejería de Educación del Principado de Asturias, en su condición de TRABAJADORA INDEFINIDA / CONTRATO DISCONTINUO, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido o, en su caso, le abonen la indemnización establecida en el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, con el resto de pronunciamientos a los que hubiera lugar en derecho'.

SEGUNDO.- Mediante Decreto de fecha veintitrés de junio de 2021 se admitió a trámite la demanda, señalando día y hora para la celebración de acto de conciliación y juicio, el que hubo de ser suspendido por concurrencia de circunstancia legal, efectuándose nuevo señalamiento, lo que tuvo lugar el día quince de septiembre de 2021, y en el que la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose las codemandadas comparecientes por las razones que constan en soporte informático levantado al efecto. Practicada la prueba propuesta, y declarada pertinente, consistente en documental y testifical a cargo de Dña. Visitacion, de cuenta de la parte actora, concluyeron las partes insistiendo en sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Que Dña. Salvadora, con DNI número NUM000, nacida el NUM001 de 1963, prestó servicios para la entidad codemandada 'Autoservicios La Productora' en virtud de los contratos que se relacionan seguidamente:

-Contrato de trabajo de obra o servicio determinado a tiempo completo de fecha dieciocho de septiembre de 2008, desde la indicada fecha a fin de obra, como cocinera con centro de trabajo en Gijón (en realidad, se trata de un error en el contrato: es para prestar servicios en el Colegio Público Río Sella, que no lo ubica, pero está en Arriondas; lo que está en Gijón es la sede social de la empresa). Se aplica Convenio Colectivo de empresa.

-Contrato de trabajo de obra o servicio determinado a tiempo completo de fecha diecisiete de septiembre de 2009, desde la indicada fecha a fin de obra, como cocinera para prestar servicios en el Colegio Público Río Sella, de Arriondas. Se aplica Convenio Colectivo de empresa.

-Contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos, de fecha catorce de septiembre de 2011, para prestar servicios como cocinera en el Colegio Público Río Sella, de Arriondas, en actividad de servicio de comedor escolar, con duración de nueve meses anuales y jornada de ocho horas, en distribución establecida por el centro escolar, de lunes a viernes. El convenio colectivo es de empresa y se incluye como cláusula ' este servicio está basado en el contrato que el colegio mantiene con esta empresa'. Se acompaña Anexo de condiciones firmado por la actora en el que se recogen vacaciones, plus de asistencia y distancia, dietas, pago de salario y funciones del personal encargado de las tareas de cocina.

SEGUNDO.- Que por Resolución de la Consejería de Educación y Cultura de tres de mayo de 2018 se autoriza inicio de expediente de contratación del servicio de preparación de comidas en comedores escolares de varios centros públicos del Principado de Asturias (entre ellos el Colegio Público de Arriondas) para los cursos escolares 28/19 y 19/20, con aprobación del Pliego de Prescripciones Técnicas. Por Resolución de trece de agosto de 2018 se aprueba el Pliego de Cláusulas administrativas particulares que ha de regir la contratación del servicio, aperturándose el procedimiento de adjudicación por procedimiento abierto, tramitación ordinaria y un único criterio de adjudicación. Publicada la licitación y ultimado el proceso selectivo, resulta adjudicataria del Lote 7, el correspondiente al Colegio Público Río Sella, la entidad 'Osventos', codemandada en el presente procedimiento. La adjudicación se aprueba a medio de Resolución de fecha ocho de noviembre de 2018, con sujeción a los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas. El contrato del servicio de preparación de comidas es de fecha veintiuno de noviembre de 2018, indicándose que el plazo de duración del contrato se inicia el veintidós de noviembre de 2018 hasta el fin del curso escolar 18/19, abarcando también el curso 19/20. Según la cláusula tercera, ' El plazo total de ejecución del servicio será desde el día siguiente a la firma del contrato hasta el 31 de mayo de 2020. El contrato no será susceptible de prórroga'.

Según se desprende del informe de vida laboral de la actora, la misma fue alta por primera vez en 'Osventos' en fecha veintidós de noviembre de 2018.

TERCERO.- Que en el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, la cláusula 10.4, relativa a 'Información sobre las condiciones de subrogación', dispone que ' De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9, último apartado, del Convenio Colectivo del sector de Hostelería y similares del Principado de Asturias (Resolución de 28 de enero de 2009, de la Consejería de Industria y Empleo, (...), el contratista estará obligado a la subrogación del personal que hubiese estado desarrollando su jornada en un determinado centro o concesión, cualquiera que fuese su relación laboral con su anterior empresa y afectando tanto a los trabajadores en activo como a aquéllos que tuvieran contrato suspendido', indicándose que en el CP Río Sella figura la aquí actora con categoría de cocinera y antigüedad a catorce de septiembre de 2011, con fecha de fin de contrato el veintiuno de junio de 2018.

CUARTO.- Que el artículo 9 del Real Decreto 463/20, de catorce de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acuerda la suspensión de la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza. Por Resolución de la Consejería de Educación de veintisiete de agosto de 2020 se acuerda el levantamiento de la suspensión temporal total del contrato del servicio de preparación de comidas en comedores escolares, estableciéndose como nueva fecha de finalización el quince de diciembre de 2020.

El centro educativo continuó contratando la prestación del servicio hasta el veintidós de abril de 2021. No se ha procedido a licitación alguna para dicho colegio para el curso 21/22.

QUINTO.- Que a medio de Burofax se le comunica a la actora por la empresa 'Osventos' que ' a los efectos previstos en el número 5 del art. 1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, el día 22 de abril de 2021 queda interrumpida la ejecución del contrato fijo discontinuo de la trabajadora Dª Salvadora con DNI NUM000, por haberse extinguido el contrato que regía el servicio de preparación de comidas en el CEIP Río Sella entre la Consejería de Educación del Principado de Asturias y la empresa Osventos Innovación en Servicios, SL, siendo comunicada dicha extinción a la fecha del presente documento'.

Disconforme, la Sra. Salvadora presenta demanda rectora del presente procedimiento. Previamente acudió en conciliación a la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con presentación de la oportuna papeleta en fecha dieciocho de mayo de 2021, celebrándose el acto en fecha dos de junio de 2021, que concluyó por intentado sin efecto al no comparecer ninguna de las dos empresas codemandadas ni la Consejería de Educación.

SEXTO.- Que el salario mensual de la actora asciende a 1.495,51 euros, según la empresa codemandada, si bien la parte actora lo fija en 1.512,22 euros, para el caso de responsabilidad de la empresa, 1.715,02, caso de que concurra cesión ilegal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, con carácter previo a entrar en el fondo del asunto por la Consejería codemandada se invocó la excepción de caducidad de la acción al haber, a su entender, transcurrido en exceso el plazo de veinte días hábiles dispuesto legalmente para interponer demanda por despido, a lo que se opone la parte actora sobre la base de haber interpuesto acto de conciliación ante la UMAC que interrumpiría el referido plazo. Al respecto, la Ley 36/11, de diez de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, y en lo que a la acción por despido se refiere, exige el intento conciliador. En función de quien ostente la condición de empleador habrá de instar el trabajador uno u otro procedimiento extraprocesal, la reclamación previa o el agotamiento de la vía administrativa, si quien ostenta la condición de empleador es la Administración Pública, la conciliación previa ante el organismo correspondiente en caso de que se trate de persona, física o jurídica, privada. Ahora bien, la Ley 39/15, de uno de octubre, de Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, eliminó la reclamación previa laboral por entender que se trataba de un trámite que suponía una carga para los administrados. Así, para dirigirse contra la Administración puede parecer que, en principio, cabrían tres opciones, a saber, plantear recurso administrativo previo a la vía judicial, plantear papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación frente a la Administración, o acudir directamente al Juzgado de lo Social sin necesidad de interponer reclamación previa. Comoquiera que hay actos en los que la Administración Pública actúa como empresario y en los que quedará sujeto al derecho privado laboral, tal sería el supuesto de autos, por lo que sería suficiente acudir al Juzgado directamente, sin necesidad de reclamación previa ni recurso administrativo de clase alguna. Lo que no cabe es plantear acto de conciliación con la Administración ante la UMAC, como pretende la actora, habida cuenta los límites legales a la transacción previstos para las distintas Administraciones Públicas. En consecuencia, las demandas que, como la que es objeto del presente pleito, se dirijan frente a una Administración Pública en su condición de empleadora, pueden instarse directamente, sin necesidad de reclamación previa en vía administrativa en evitación del proceso. Por lo tanto, si bien la presentación de la solicitud de conciliación suspende los plazos de caducidad, ello lo es en relación con las empresas codemandadas, sin que quepa plantear conciliación frente a la Administración, de donde se deduce que no existe suspensión del plazo para interponer demanda ante el Juzgado de lo Social en cuanto a ésta, el cual es, tratándose de acción de despido, de veinte días hábiles, con pérdida de los derechos en caso de caducidad de la acción. En el supuesto de autos el supuesto despido tiene lugar el día veintidós de abril de 2021; la papeleta de conciliación ante la UMAC se presenta el dieciocho de mayo y la demanda judicial el cuatro de junio. Resulta, pues, que para la Administración los veinte días hábiles cumplen el día veinte de mayo, y a esa fecha no se había presentado reclamación previa ni demanda, por lo que la excepción de caducidad invocada ha de ser estimada, habiendo de considerar que la acción por despido dirigida contra la Administración ha caducado.

SEGUNDO.- Que por la representación de la entidad 'Osventos' se alega concurrencia de la excepción de falta de acción, por considerar que, tratándose de contrato fijo discontinuo, sólo cabe accionar por despido cuando no ha existido llamamiento. No obstante, con carácter previo a examinar esta cuestión, y en aras a mayor claridad, comoquiera que se interesa previa declaración de cesión ilegal, procede entrar a conocer este punto para ulteriormente regresar a la demanda por despido planteada, y al respecto ha de tenerse en cuenta que para ejercitar la acción para obtener la declaración de existencia de cesión ilegal de trabajadores la relación laboral debe estar vigente en el momento en que el trabajador pone en marcha la reclamación de su derecho, ello por cuanto lo que se pretende no es sino la condición de trabajador fijo en la empresa de su elección. En el supuesto de autos, la trabajadora entiende que ha sido objeto de un despido mientras se hallaba prestando servicios ilegalmente cedida. Las demandas por despido pueden acumularse a la cesión ilegal si ésta estaba viva en el momento de producirse la unilateral rescisión de la relación laboral. Es decir, que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, el trabajador puede, al accionar frente a aquél, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido. Cierto que en el supuesto de autos se invoca la existencia de cesión ilegal en la papeleta de conciliación por despido, y ya se ha indicado que la conciliación ante la UMAC no puede dirigirse frente a la Administración, sino que debiera haber interpuesto directamente la demanda en plazo. Igualmente se resolvió anteriormente que para ejercitar acción de despido frente a la Administración codemandada no está en plazo, por lo que cabría entender que no puede dirigir demanda de cesión ilegal contra la Administración por no estar vigente la relación laboral, al haberse extinguido la misma. Empero, dado que se trata de contrato de trabajo fijo discontinuo, y, en cuanto tal, de prestación cíclica, procede entrar a conocer de la cesión ilegal planteada. Y sobre el particular, invoca la trabajadora el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores para sostener que existe cesión ilegal de trabajadores, pues, a su entender, si bien figura como trabajadora de 'Osventos', en realidad su empleador es la Consejería de Educación, que se limita a cederla.

En su redacción actual, el artículo 43Estatuto de los Trabajadores establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. // 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.Se desprende que el concepto de cesión de trabajadores regulado en el antedicho precepto remite a un fenómeno complejo, en el que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha diecisiete de enero de 2002, ' el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo 2 proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal'. Las formas de comisión de cesión ilegal de trabajadores no son reconducibles a una única modalidad. La jurisprudencia lo ha puesto de relieve de forma repetida, al distinguir entre cesión ilegal que se produce en la actuación de una empresa real en concurrencia con otra meramente aparente y entre cesión ilegal donde median una o varias empresas verdaderamente existentes en la realidad. En este contexto se alude a la realidad de una empresa implicada en un fenómeno de cesión ilegal se está haciendo mención a su efectiva existencia en el mundo empresarial, puesta de manifiesto en datos tales como su capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, plantilla, etc. La existencia de cesión ilegal entre empresas dotadas de realidad social ha sido admitida en diversas Sentencias del Tribunal Supremo (por todas, STS de diecinueve de enero de 1994 o catorce de septiembre de 2001), en las que se manifiesta que ' aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria'. Así jurisprudencialmente se ha dicho que, no obstante, cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias debe acudirse a determinar la concurrencia de otras notas, como que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial, o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para otra, pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante. Es de señalar igualmente que la determinación de la existencia o no de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra tiene un carácter eminentemente fáctico, estando sujeta, por ello, a las reglas de la casuística, de suerte que la solución que proceda adoptar vendrá condicionada inexorablemente por lo que en cada proceso resulte acreditado, debe por lo tanto analizarse detenidamente caso a caso, con las dificultades que son propias de una compleja comparación de unos a otros supuestos. Así, en ocasiones es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios; el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). Viene declarando el Tribunal Supremo, que resulta relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado. En este sentido señala el Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de catorce de septiembre de 2001 o dieciséis de junio de 2003), que ' la actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal'.

En el supuesto de autos consta acreditado que tanto la codemandada 'Osventos', como 'La Productora', son empresas reales y no ficticias, habiendo sido la segunda adjudicataria de un contrato de servicio de comedor para la Administración, al igual que la primera. La entidad 'Osventos' suscribió el contrato de servicio para la preparación de comidas en el comedor escolar del Colegio Público de Arriondas el veintiuno de noviembre de 2018, con vigencia hasta el treinta y uno de mayo de 2020, sin posibilidad de prórroga. Para resultar adjudicataria, la empresa acreditó solvencia económica y técnica que consta en el expediente que obra incorporado a los autos, y la realización del contrato deriva de una necesidad prevista legalmente en la Ley Orgánica 2/2006, de tres de mayo, de Educación, en relación con alumnos de enseñanza de nivel obligatorio procedentes de medios rurales y respecto de los que la Administración tiene obligación de prestar de forma gratuita servicios de transporte, y comedor e internado, en su caso (en tal sentido, artículo 82.2). Sobre esta base, el objeto del contrato suscrito es ' la transformación culinaria de los alimentos y su distribución, así como la adopción de medidas de higiene necesarias en la manipulación de los alimentos y la limpieza y mantenimiento de las dependencias de cocina, maquinaria y de los utensilios empleados en varios comedores escolares de colegios públicos (...)'. La subrogación de la demandante viene indicada en la cláusula 10.4, que incluye la relación de personal correspondiente al objeto del contrato, figurando la actora como única en relación con el Lote 7, Colegio Público Río Sella. La cláusula 18.1 dispone que el responsable del contrato es la dirección del centro escolar, con funciones de dirección, inspección y control de la ejecución que corresponden al órgano de contratación respecto del contrato administrativo, es decir, sin ejercer funciones sobre el personal al servicio de la empresa adjudicataria, siendo que la cláusula 18.4 obliga al contratista 'a ejercer de modo real, efectivo y continuo, sobre el personal encargado de la ejecución del contrato, el poder de dirección inherente a todo empresario respecto del que asume toda responsabilidad, así como todos los derechos y deberes inherentes a su calidad de empresario'. El dato de que la prestación del servicio se realice en los comedores del colegio con utilización de medios del mismo (esto es, de la Administración) no es óbice, dada la naturaleza del objeto del contrato en cuestión, por lo que no cabe hablar de concurrencia de cesión ilegal alguna.

TERCERO.- Que, sentado lo que antecede, resta por determinar si existe o no despido y, en su caso, si el mismo ha de ser declarado improcedente. Al respecto, y como ya se indicó, la representación de la entidad 'Osventos' invoca la excepción de falta de acción. Ha de partirse del hecho de que nos hallamos ante un contrato de trabajo fijo discontinuo, disponiendo el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores que ' 1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. // A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. // 2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. // 3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. // 4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos'. Es decir, se trata de un contrato surgido por la necesidad de trabajo intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta similitud u homogeneidad. Así, la efectiva actividad depende del inicio y fin de la temporada, de forma que el fin de la actividad implica el cese o interrupción temporal, no la extinción del contrato del trabajador, hasta la nueva reanudación de la actividad, la cual tendrá lugar cuanto se produzca el llamamiento por parte del empresario. Por tanto, el llamamiento es un deber del empresario y un derecho del trabajador, y si ese llamamiento no se produce estamos ante un despido. En el supuesto de autos, el contrato de servicio con la Administración finalizaba el treinta y uno de mayo de 2020. Consecuencia de la declaración de estado de alarma, la actividad presencial en los centros escolares quedó suspendida, y con ello el servicio de comedor, levantándose la suspensión temporal por Resolución de veintisiete de agosto de 2020, estableciéndose nueva fecha de finalización, la de quince de diciembre de 2020. No obstante, se siguió contratando la prestación del servicio, hasta el veintidós de abril de 2021, sin que se hayan producido más licitaciones. En consecuencia, lo que se ha producido el veintidós de abril no es un despido, sino la conclusión del período cíclico correspondiente, que por circunstancias excepcionales hubo de ser suspendido y ulteriormente prorrogado, pero sin que se haya producido licitación para el curso actual, por lo que no puede considerarse que se haya iniciado actividad alguna y que no se hubiera efectuado el llamamiento. No ha habido extinción, sino interrupción del contrato, por lo que la demanda ha de ser desestimada en su integridad.

CUARTO.- Que habiendo tenido lugar el emplazamiento del FOGASA en atención a la responsabilidad que ostenta en aplicación del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, dicho organismo vendrá obligado a abonar a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, si bien con una limitación, referida, respecto de salarios pendientes de pago, a la cantidad que resulte de multiplicar el doble del Salario Mínimo Interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días, y respecto de las indemnizaciones como consecuencia de extinción del contrato con base en los artículos 50, 51 y 52 del ET y 64 de la Ley 22/2003 de nueve de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente proceda, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias. En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que el importe de la indemnización para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 del ET se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado anteriormente. Dicha responsabilidad será, en todo caso, subsidiaria para el caso de que resulte la insolvencia de la entidad codemandada, y el derecho a la solicitud está sujeta al plazo de prescripción a que hace referencia el referido artículo 33 del ET en su apartado séptimo.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Salvadora contra las entidades OSVENTOS INNOVACIÓN EN SERVIZOS, SL, ASTURSERVICIOS LA PRODUCTORA, SAL, y contra la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, por las razones expuestas en la Fundamentación de la presente.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el que habrá de anunciarsedentro de los CINCO DIAS siguientes a la notificación de la presente Sentencia, a contar desde el siguiente al de la referida notificación, y en la forma indicada en el artículo 194 del mismo texto legal y, en su caso, se interpondráante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes a que se notifique la puesta a disposición de los autos al Letrado o Graduado Social colegiado designado por la parte recurrente, tal y como preceptúan los artículos 195 y 196 de la meritada norma, y en la forma establecida en el último precepto mentado.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.