Sentencia SOCIAL Nº 435/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1753/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420200011439

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1753/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 916/2020

Recurrente: Claudio

Representante: FRANCISCO MIGUEL NIETO VILLENA

Recurrido: SERV. ANDALUZ DE SALUD, ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L., AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L.U. y TNR SOCIOS INVERSORES S.L

Representante:GEMA CONDE LOPEZS.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MALAGA

Sentencia Nº 435/2022

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

S E N T E N C I A

En la ciudad de Málaga, a nueve de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 23 de junio de 2021, aclarada por auto de 9 de julio de 2021, en el que han intervenido como recurrente DON Claudio, dirigido técnicamente por el letrado don Francisco Miguel Nieto Villena, y como recurridos SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, dirigido técnicamente por la letrada doña Marina Romero Gómez, y ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA S.L., AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U. y TNR SOCIOS INVERSORES S.L., dirigidas técnicamente por la letrada doña Gema Conde López.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 9 de septiembre de 2020 don Claudio presentó demanda contra Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U. y Tenorio Grupo Empresarial S.L., en la que suplicaba la condena de las demandadas a abonarle 13.350,51 euros, en concepto de actualización de tablas salariales e IPC, dietas, pernocta, horas extras, nocturnidad y complemento de vacaciones, más los correspondientes intereses por mora.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, incoándose el correspondiente proceso ordinario con el número 916-20, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 25 de septiembre de 2020, y tras la ampliación de la demanda el 15 de abril de 2021 frente a TNR Socios Inversores S.L. y Servicio Andaluz de Salud y el desistimiento en la misma fecha frente a Tenorio Grupo Empresarial S.L., se celebraron los actos de conciliación y juicio el 31 de mayo de 2021.

TERCERO:El 23 de junio de 2021 se dictó sentencia, aclarada por auto de 9 de julio de 2021, cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero: D. Claudio, mayor de edad, presta servicios para la empresa Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., desde el 21-11-07, con la categoría profesional de conductor ambulancia.

Segundo: Que el actor presta servicios en la red urgente con jornada laboral de 24 horas de trabajo de 8 a 8 horas, 24 horas de trabajo por 72 horas de descanso.

Tercero: Que el 30-6-20 se interpuso demanda de conciliación ante el CMAC.

Cuarto: Resulta de aplicación el convenio colectivo de Andalucía para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias 2010-2012.

Quinto: El 5-2-18 se interpuso demanda de conciliación ante el SERCLA; el 1-3-18 se interpuso demanda de conflicto colectivo por CCOO frente a Asociación de Empresas de Ambulancias (Adema), Asociación de Empresas de Ambulancias de Andalucía (Aseaa) y Asociación Nacional de Grandes Empresas de Transportes Sanitarios (Agetrans) y UGT; el 12-7-18 se dictó sentencia en materia de conflicto colectivo por el TSJA(SE) cuyo fallo fue el siguiente: I.-Que debemos estimar y estimamos sustancialmente la demanda sobre conflicto colectivo interpuesta por Comisiones Obreras de Andalucía (CCOO) frente a la 'Asociación Nacional de Grandes Empresas de Transportes Sanitarios' (Agetrans) y 'Asociación Empresarial Andaluza de Transporte Sanitario' (Ademasur), así como Unión General de Trabajadores de Andalucía (UGT), habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal. II.-Que declaramos el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito funcional del Convenio, a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4%, el cual deberá aplicarse sobre las percepciones recogidas en los Anexos I y II del III Convenio Colectivo autonómico de Trabajo para las Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia, con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos dichos trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo Convenio Colectivo o pacto al efecto, con las revalorizaciones y límites legales o convencionales que resulten de aplicación. III.-Condenamos a las Asociaciones demandas a estar y pasar por esta declaración y por sus consecuencias legales; Recurrida en casación, el 13-4-21 se dicta decreto teniendo por desistida a Agetrans del recurso.

Sexto: El actor ha firmado los siguientes contratos: indefinido con Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. teniendo reconocida antigüedad de 27- 10-98.

Séptimo: Las nóminas del actor de junio de 2019 a marzo de 2020 obran a los folios 115 a 160.

Octavo: Registro de solicitudes y prestaciones de servicios obran en autos.

Noveno: Asistencia Sanitaria Malagueña S.A. tiene domicilio en c/ Alcalde Guillermo Reina 131, Ind. El Viso Málaga, objeto social prestación de servicios de ambulancias a terceros; el 19-3-19 la sociedad firmó acuerdo de intenciones para la compra del 100 % de su capital social por parte de la empresa TNR Socios Inversores S.L.

Décimo: Las cuentas anuales de Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. obran en autos. Informe de auditoría independiente

.

Décimo Primero: Balance de situación e informe de gestión de Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. obra en autos.

Décimo Segundo: Informe de auditoría de cuentas anuales emitido por auditor independiente de Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U.

Décimo Tercero: Por resolución de 9-12-20 se publica el IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias.

Décimo Cuarto: TNR Socios Inversores S.L. tiene fecha de constitución 28-12- 15, objeto social prestación de servicios de asesoría incluyendo la realización de proyectos, estudios, informes técnicos y apoyo en general, el asesoramiento y prestación de servicios de suministración a empresas en materia jurídica de gestión, implantación de nuevos mercados.

Décimo Quinto: El 15-5-19 se firma escritura pública de compraventa de participaciones sociales, consta que ASM es titular de negocio empresarial consistente en una flota de ambulancias que desarrolla la actividad de transporte sanitario en la provincia de Málaga en virtud de contrato administrativo NUM000, contrato administrativo que fue adjudicado por el SAS a Asistencia Sanitaria Malagueña el 18-7-14; en virtud del contrato los vendedores transmiten las participaciones sociales representativas de la totalidad del capital social de las sociedades del grupo ASM a TNR Socios e Inversores S.L., en escritura de compraventa de participaciones sociales de 20- 6-19 de Talleres de Ambulancias Malagueña S.L. a TNR Socios e Inversores S.L.

Décimo Sexto: El contrato de gestión de servicio público de transporte sanitario de los centros vinculados a las plataformas de logística sanitaria de Málaga y Sevilla, por resolución de 6-6-14 se adjudica a Ambulancias Tenorio e Hijos S.L., lote 2, y Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., lote 1.

Décimo Séptimo: El 16-5-19 se comunica a los trabajadores de ASM que Tenorio Grupo Empresarial ha adquirido la totalidad el accionariado de ASM, agrupando entre ambas compañías más de 1100 ambulancias y 2200 empleados; el nuevo grupo afrontará de manera conjunta las nuevas licitaciones previstas en Andalucía; el acuerdo garantiza la estabilidad laboral de los servicios de los que ASM es prestataria y permitirá afrontar con solvencia los requisitos técnicos exigidos en los nuevos concursos públicos, se convocarán comités de empresa para mantener reunión urgente donde se atenderán las inquietudes de los trabajadores.

Décimo Octavo: Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U. procedió el 25-9-20 a comunicar carta de sanción a un trabajador firmada la carta por ASM.

Décimo Noveno: EL 20-5-20 se dicta laudo arbitral.

Vigésimo: Por escritura pública de 28-12-15 se constituyó la sociedad TNR Socios e Inversores S.L.

Vigésimo Primero : El 25-10-18 se firma acuerdo de desconvocatoria de huelga ante el Sercla, con avenencia; se acuerda aplicación del convenio colectivo autonómico y actualización a las tablas salariales correspondientes al año 2012 del referido convenio colectivo, a partir de agosto de 2018 hasta la adjudicación del nuevo contrato provincial de transporte sanitario en la provincia de Málaga, a los trabajadores de los servicios de la Red de Transporte Urgente de los centros de Trabajo de los Distritos Sanitario Costa del Sol, Distrito Sanitario Valle y Distrito Sanitario Málaga, los cuales vienen realizando una jornada anual de 1994 horas, se les abonará durante los meses de agosto a diciembre de 2018, inclusive, la cantidad mensual de 207,70 €, a partir de enero de 2019, inclusive, a los trabajadores de los mencionados centros de trabajo se les abonará la cantidad mensual de 185,74 € en concepto de dietas por las 74 jornadas anuales de guardias de 24 horas y/o las 148 jornadas anuales de guardias de 12 horas, a razón de 1784 horas anuales, a los trabajadores de la red de transporte urgente de los centros de trabajo de Antequera, Ronda y Axarquía, los cuales vienen realizando una jornada anual de 2174 horas, se les abonará durante los meses de agosto a diciembre de 2018, inclusive, la cantidad mensual de 226,53 €, a partir de enero de 2019, inclusive, a los trabajadores de los mencionados centros de trabajo, se les abonará la cantidad mensual de 185,74 € en concepto de dietas por las 74 jornadas de guardias de 24 horas y/o las 148 jornadas anuales de guardias de 12 horas, a razón de 1784 horas anuales, de la cuantía de 40 € en concepto de dietas por 12 mensualidades, a los trabajadores destinados a servicios interhospitalarios, a partir de la adjudicación del nuevo contrato provincial se abonará al personal del servicio interhospitalario el concepto de dietas en los mismos términos que al personal de la Red de Transporte Urgente. La aplicación y actualización de las nóminas a partir de la nómina de octubre de 2018, inclusive, se aplicarán los acuerdos salariales recogidos en el presente acuerdo, según lo pactado por las partes, abonándose el mismo en la nómina de agosto, y en la nómina del mes de diciembre se abonara la parte correspondiente a la actualización de la nómina del mes de septiembre. Las condiciones pactadas en el presente acuerdo tendrán vigencia con carácter retroactivo desde agosto de 2018, inclusive, hasta la finalización del actual contrato de transporte sanitario provincial con el SAS o hasta que se publique nuevo convenio.

Vigésimo Segundo: El 2-7-19 se firma acuerdo ante el Sercla, en relación al abono de las dietas, como anexo y mejora del acuerdo del Sercla de 25- 10-18, la empresa se compromete a abono de las siguientes condiciones a partir de agosto de 2019, inclusive, a todos los trabajadores destinados en los servicios interhospitalarios se abonará en concepto de dieta 185,74 €, por las 74 jornadas de guardias de 24 horas y /o las 111,5 jornadas anuales de guardias de 16 horas a razón de 1784 horas anuales, se le abonará al personal del servicio interhospitalario el concepto de dietas en los mismos términos que a los de transporte urgente .

Vigésimo Tercero: El 2-3-17 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, en relación a modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo relativa al pago de dietas, confirmada por sentencia del TSJA (MA) de 5-7-18.

Vigésimo Cuarto: El 14-6-19 se firmó acuerdo ante el Sercla de finalización de procedimiento previo a la huelga.

Vigésimo Quinto: Constan nóminas y cuadrantes del actor.

Vigésimo Sexto: El actor comunicó incidencia en la nómina de enero, febrero y marzo de 2020 en relación al cobro de dietas contenidas en la nómina.

Vigésimo Séptimo: El 18-7-14 se firma contrato de gestión del servicio público mediante concierto de transporte sanitario de los centros vinculados a la plataforma logística sanitaria de Málaga (lote 1).

Vigésimo Octavo: Pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de la gestión del servicio público de transporte sanitario de los centros vinculados a las plataformas de logística sanitaria de Málaga y Sevilla en la modalidad de concierto, mediante procedimiento abierto.

Vigésimo Noveno: Por escritura pública de 15-5-19 se elevaron a públicos acuerdos sociales de cese de administradores de Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. y nombramiento de administrador único a D. Miguel.

Trigésimo: La demanda es de fecha 27-8-20; el 20-4-21 se amplió contra el SAS.

QUINTO:El 2 de julio de 2021 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por Servicio Andaluz de Salud, por un lado, y por Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., TNR Socios Inversores S.L. y Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U., por otro, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 21 de octubre de 2021 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 9 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda, modificada durante la tramitación del procedimiento, el demandante solicita la condena de las demandadas a abonarle 13.350,51 euros, y, subsidiariamente, de 9.766,66 euros, en concepto de actualización de tablas salariales, dietas, pernocta, horas extras, nocturnidad y complemento de vacaciones, más los correspondientes intereses por mora. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado parcialmente la demanda condenando a Asistencia Malagueña S.L. y a TNR Socios Inversores S.L. a abonar al demandante 3.928,59 euros más el interés por mora del 10%. En el recurso de suplicación se solicita el reconocimiento al demandante, por diferencias de convenio, 3.529,65 euros, o, subsidiariamente, 1.398,33 euros; por dietas, 753,26 euros; por nocturnidad, 106,08 euros; es decir, a abonarle 8.222,21 euros o, subsidiariamente, 6.090,89 euros, más el 10% de interés por mora, declarando además la existencia de grupo patológico de empresas entre Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., TNR Socios Inversores S.L. y Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U. y condenando también a Servicio Andaluz de Salud.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción y unificación de los hechos probados séptimo, octavo, vigésimo quinto y vigésimo sexto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 8 vuelto a 10, y 1010 a 1052 del procedimiento 862/2020, así como en los folios 128, 129, 135 a 137 vuelto del documento 4 de la parte demandada, y de los folios 125 a 127 y 158 a 160.

-La siguiente nueva redacción y unificación de los hechos probados décimo cuarto y vigésimo: . Basa su pretensión en el contenido de los documentos 7.1, 7.2 y 13 del ramo de prueba del demandante en el procedimiento 862/2020.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo quinto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 523 a 567 del procedimiento 862/2020.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 16 vuelto a 19.

Servicio Andaluz de Salud impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin basar dicha impugnación en razonamiento alguno.

Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., TNR Socios Inversores S.L. y Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U. impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que las redacciones alternativas y adiciones propuestas incumplen los requisitos formales exigidos por la jurisprudencia, sin perjuicio de constatar que no vienen avaladas por documento alguno.

La unificación y nueva redacción de los hechos probados séptimo, octavo, vigésimo quinto y vigésimo sexto debe ser desestimada, pues, por un lado, no se puede pretender la redacción alternativa propuesta con base en documentos que figuran en otro procedimiento, por otro lado, es improcedente pretender la unificación de cuatro hechos probados en uno solo, y, por otro de las nóminas de enero a marzo de 2020 (folios 125 a 127 y 158 a 160) y de los cuadrantes sin firmar (folios 128 y 129 y 135 a 137 vuelto) no se desprende de manera clara y evidente la realización por el demandante de 53 guardias, antes al contrario esa conclusión es el resultado de conjeturas y argumentaciones del recurrente.

La unificación y nueva de los hechos probados décimo cuarto y vigésimo debe ser desestimada ya que no se puede pretender la redacción alternativa propuesta con base en documentos que figuran en otro procedimiento.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo quinto tercero debe ser desestimada, ya que no se puede pretender la redacción alternativa propuesta con base en documentos que figuran en otro procedimiento.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada, ya que el escrito de demanda no hace prueba de su contenido.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, número 2239/2018, en relación con el acuerdo de 14 de junio de 2019 y la disposición adicional sexta del IV Convenio Colectivo, y todo ello en relación con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 9 de la Constitución, relativo a los atrasos de convenio sobre el 2,4% anteriores a octubre de 2018, ya que después de esta fecha no se reclamaba nada en la demanda, tal y como se desprende de los folios 92 a 109, resaltando que su tesis ha sido asumida por la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal, con sede en Granada, 1409/2021, de 1 de julio. Resalta que en el juicio no se opuso por ninguna de las demandadas prescripción de las cantidades anteriores en más de un año a la presentación del escrito ante el Sercla y que la Magistrada no podía acoger, de oficio, dicha excepción. Subsidiariamente, se solicita el importe de los atrasos de convenio desde enero de 2017 a septiembre de 2018. Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción del artículo 42 del Código de Comercio, en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, por entender que las demandadas forman un grupo patológico de empresas a efectos laborales. Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción del artículo 22 del Convenio Colectivo para Andalucía de transporte sanitario de enfermos y accidentados en ambulancia, publicado en el BOJA el 23 de mayo de 2006, en relación con los acuerdos de 25 de octubre de 2018 y 12 de septiembre de 2019, relativos a las dietas, cuyo desglose correspondiente al período marzo de 2019 a marzo de 2020 figura en la demanda, teniendo derecho a 15,062 euros por dieta de comida, 15,062 euros por dieta de cena y 20,183 euros por dietas de pernocta y desayuno, lo que supone un total de 753,26 euros. Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción del artículo 24 del Convenio Colectivo para Andalucía de transporte sanitario de enfermos y accidentados en ambulancia, publicado en el BOJA el 23 de mayo de 2006, en relación a la nocturnidad, ya que quedan por abonar 13 guardias extras, con lo le son debidas en el concepto de nocturnidad 18 guardias, en total 106,08 euros. Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial acera del grupo patológico de empresas a efectos laborales, ya que ha quedado probado que TNR Socios Inversores es la verdadera empresa al comprar todas las participaciones sociales de Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., el poder disciplinario ha sido asumido por Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U. y hay confusión de material y plantillas ya que todas las ambulancias se reparan en Talleres de Ambulancias Malagueñas S.L. Con el mismo amparo procesal denuncia infracción de los artículos 59 del Estatuto de los Trabajadores, 160.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 1174 y 1974 del Código Civil, en relación con la prescripción apreciada en sentencia respecto de Servicio Andaluz de Salud, por entender que no resulta de aplicación la doctrina de la solidaridad impropia, ya que la solidaridad deriva de lo dispuesto en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como declara la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021, resaltando que la interposición de la demanda de conflicto colectivo suspende la prescripción de las acciones individuales, y dicha suspensión dura hasta que recae sentencia firme en el proceso de conflicto colectivo, y que la responsabilidad de Servicio Andaluz de Salud es subsidiaria, y, al mismo tiempo, solidaria con la empresa que no pagó los salarios, tal y como se desprende de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 2982/2016, de 27 de junio.

Servicio Andaluz de Salud impugna los dos primeros motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, sin fundamentar dicha impugnación. Y, asimismo, impugna el quinto de dichos motivos, remitiéndose al contenido del noveno fundamento de derecho de la sentencia recurrida, ya que la demanda se amplió contra dicha Entidad el 30 de abril de 2021, con lo que las diferencias salariales reclamadas anteriores al mes de marzo de 2019 se encontraban prescritas en la fecha de presentación de la demanda -marzo de 2020-, y es posible que la reclamación efectuada a un deudor no suspenda la prescripción respecto de otro deudor, de conformidad con lo establecido en la referida sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 2982/2017, de 27 de junio, cuyas conclusiones sigue la sentencia de dicha Sala de 6 de mayo de 2021, citada en el recurso de suplicación. En todo caso, argumenta que la interposición de la demanda de conflicto colectivo no puede generar efecto alguno respecto de la responsabilidad de Servicio Andaluz de Salud, al no ser parte de dicho proceso, sin perjuicio de constatar que sólo uno de los conceptos reclamados en la demanda fue objeto del proceso de conflicto colectivo. Por último, concluye que, en último caso, la responsabilidad solidaria de Servicio Andaluz de Salud solo podría operar en caso de insolvencia de la empresa condenada, sin que, además, tenga vínculo contractual alguno con TNR Socios Inversores S.L. y que, además su hipotética responsabilidad solidaria solo podría alcanzar a períodos comprendidos dentro de la vigencia de contrato administrativo y a conceptos salariales, nunca a conceptos extrasalariales, ni a intereses por mora.

Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., TNR Socios Inversores S.L. y Ambulancias tenorio e Hijos S.L.U. impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que, en cuanto a los atrasos de convenio no destaca infracción alguna de las normas o de la jurisprudencia, remitiéndose a los razonamientos contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia; que no se ha producido infracción alguna del artículo 22 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con las dietas, remitiéndose al efecto a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida; que no se ha producido infracción alguna del artículo 24 del convenio colectivo de aplicación, en relación con la nocturnidad, reflejando la sentencia recurrida que no se discute el número de horas nocturnas realizadas; y que se remite al razonamiento jurídico de la sentencia recurrida que niega la existencia de grupo patológico de empresas, a efectos laborales.

El 19 de octubre de 2011 se publicó en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el convenio colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, con vigencia desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012. El artículo 19 de dicho convenio colectivo decía así: .

A partir del 1 de enero de 2013 ese convenio colectivo se encontraba en situación de ultraactividad, situación en la que, sin embargo, no había sido publicada la tabla salarial correspondiente a 2012, con lo que los trabajadores venían percibiendo su salario con arreglo a la tabla salarial de 2011. Esa situación persistía tras la adjudicación de la contrata a Asistencia Malagueña Sanitaria S.L., siendo el demandante subrogado a la misma el 29 de julio de 2014.

Ante esa situación, se interpuso demanda de conflicto colectivo por Comisiones Obreras, que dio lugar a la incoación de procedimiento de conflicto colectivo en la Sala de lo Social de este Tribunal, con sede en Sevilla, en el que recayó sentencia de 12 de julio de 2018, mediante la que se declaraba el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito funcional del convenio a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 mediante un incremento salarial del 2,4% sobre las tablas salariales publicadas para 2011.

Es evidente, pues, que, a partir de esa sentencia, durante los años sucesivos, la retribución de los trabajadores debe ser la fijada en esa sentencia de conflicto colectivo para el año 2012, ya que el convenio colectivo continuaba en situación de ultraactividad.

Tras la sentencia de 12 de julio de 2018 y el Acuerdo de 25 de octubre de 2018, firmado entre Comisiones Obreras y Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. el demandante vio normalizadas sus retribuciones con la actualización salarial derivada de dicha sentencia, a partir de la nómina del mes de octubre de 2018.

En el recurso se solicita, con carácter principal, el abono de las diferencias salariales correspondientes al período julio de 2014 a septiembre de 2018, ambos inclusive, y, con carácter subsidiario, desde enero de 2017 a septiembre de 2018.

La sentencia recurrida, en el último párrafo de su segundo fundamento de derecho llega a la conclusión de que el plazo de prescripción de un año ha de empezar a contar hacia atrás desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el Sercla y que, por lo tanto, todo lo reclamado anterior en un año a esa fecha se considera prescrito; y, en ese mismo fundamento de derecho, llega a la conclusión de que el Acuerdo de 14 de junio de 2019 abordó de manera específica la manera de abonar las diferencias salariales correspondientes al período reclamado, y, por ello, desestima la reclamación de diferencias salariales correspondientes al período citado.

El recurso de suplicación, sin embargo, sostiene que no concurre prescripción de las cantidades reclamadas y que, de estimarse la concurrencia de prescripción parcial, debería entenderse prescrito lo reclamado por diferencias salariales anteriores al 1 de enero de 2017; y que la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal, con sede en Granada, 1409/2021, de 1 de julio, ha declarado la falta de validez del acuerdo de 14 de junio de 2019, al no haber sido negociado por las mismas partes negociadoras del convenio colectivo publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 19 de octubre de 2011, ya que solo lo firmó, por parte de los trabajadores, el sindicato UGT.

La Sala considera que, habiéndose alegado la excepción de prescripción por las demandadas, la decisión de la sentencia recurrida de apreciar la prescripción parcial y dejar circunscrita la reclamación al período que va desde el 1 de febrero en adelante, es ajustada a derecho, teniendo en cuenta que la papeleta de conciliación de la sentencia de conflicto colectivo se presentó el 5 de febrero de 2018. Así que la Sala considera que, caso de estimarse la demanda, el demandante tendrá derecho a las diferencias salariales reclamadas desde el 1 de febrero de 2017 hasta el 30 de septiembre de 2018.

El Acuerdo de 14 de junio de 2019, fue firmado en el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía, en Sevilla, entre, por un lado, el Secretario de Organización de Empleados y Servicios Públicos de Andalucía y el Comité de huelga del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias de Andalucía, y, por otro, por los representantes de Ademasur, Agetrans y Sanisur.

El artículo 8.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, sobre relaciones de trabajo, establece lo siguiente: .

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponente las sentencias de 29 de octubre de 2002 [ROJ: STS 7155/2002], 14 de marzo de 2005 [ROJ: STS 1581/2005], 21 de julio de 2009 [ROJ: STS 5631/2009], 21 de septiembre de 2009 [ROJ: STS 5989/2009], 22 de enero de 2010 [ROJ: STS 372/2010], 9 de febrero de 2010 [ROJ: STS 1269/2010], 3 de junio de 2010 [ROJ: STS 3465/2010], 15 de junio de 2010 [ROJ: STS 3680/2010], 5 de julio de 2010 [ROJ: STS 4413/2010], 4 de noviembre de 2010 [ROJ: STS 26525/2010], 7 de febrero de 2011 [ROJ: STS 102/10], 30 de octubre de 2013 [ROJ: STS 5931/2013] y 19 de julio de 2018 [ROJ: STS 3209/2018], ha establecido que los acuerdos de desconvocatoria o fin de huelga tienen el valor de convenio colectivo, tal y como establecen los artículos 8.2 y 24.1 del Real Decreto-Ley 17/1977, y que la determinación del alcance de los acuerdos de fin de huelga debe ajustarse a las normas que regulan la interpretación de los convenios colectivos.

Los acuerdos de desconvocatoria o fin de huelga tienen naturaleza de convenio colectivo aunque los haya firmado el comité de huelga y no el comité de empresa, con lo que la Sala no comparte los razonamientos desplegados al efecto en la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal, con sede en Granada, de 1 de julio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9534/2021], citada en el recurso de suplicación. Así que la hipotética modificación del convenio colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 19 de octubre de 2011, con vigencia desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012, en situación de ultraactividad, estaría legitimada por la previsión contenida en los artículos 8.2 y 24.1 del Real Decreto-Ley 17/1977.

En consecuencia, en el referido Acuerdo de 14 de junio de 2019 procedió a la actualización de las tablas salariales publicadas y referidas a 2011 en aquellas provincias que a la fecha de entrada en vigor del mismo presentes descuelgues salariales, y al pago a cuenta de las actualización de las tablas salariales que, para el año 2012, se fijó en el I Convenio Regional de Andalucía y que nunca se llevó a la práctica (apartados 1 y 2 del mismo). Por tanto, es evidente que la actualización salarial correspondiente al período julio de 2014 a septiembre de 2018, reclamada en el recurso de suplicación, se encuentra incluida en el ámbito de aplicación de dicho Acuerdo, Acuerdo que, finalmente, fue incluido en el IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancia, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 16 de diciembre de 2020, tal y como se desprende de la disposición adicional sexta del mismo, que dice así: .

En la medida en que lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha interpretado correctamente la sentencia de conflicto colectivo de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, número 2239/2018, en relación con el acuerdo de 14 de junio de 2019 y la disposición adicional sexta del IV Convenio Colectivo, en relación con el artículo 9 de la Constitución, y ello conduce a la desestimación del primer motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO:Por idéntico cauce procesal, denuncia la parte recurrente, en los motivos segundo y tercero de censura jurídica (que serán analizados conjuntamente por la Sala), la infracción de los artículos 22 y 24 del III Convenio Colectivo de sector y acuerdos de 25/10/2018 y 14/06/2019 pues considera que al haber realizado el actor 87 guardias durante el período reclamado, es decir, 13 guardias más sobre las 74 pactadas en los citados acuerdos, tiene derecho al percibo de las correspondientes dietas (las guardias lo han sido de 24 horas en el correspondiente centro sanitario) y el complemento de nocturnidad. En cuanto a las dietas se admite que la sentencia recurrida ha incurrido en un error aritmético al fijar el importe de las dietas de enero a marzo en 461,85 euros, cuando, en realidad, deben ser 557,22 euros (185,74 x 3), con lo que existe una diferencia a favor del recurrente de 95,37 euros. Pero al haber fracasado el primer motivo de revisión fáctica, sobre el que se construye el de censura jurídica (realización de dichas 13 guardias), la pretensión del recurrente carece del hecho base que lo sustente, lo que conduce a la Sala a la desestimación del resto del motivo segundo, y a la desestimación, también, del tercer motivo.

QUINTO:Se denuncia por la parte recurrente la infracción de la doctrina judicial sobre la existencia de grupo de empresas a efectos laborales con responsabilidad solidaria, citando la STS de 20-10-2015 y articulando su alegato sobre la base de la ocultación, fraude o abuso de terceros. Y ello, porque en su opinión, 'TNR no tiene personal ni tiene por objeto dedicarse a la actividad de ambulancias y transporte de enfermos, por lo que la totalidad de los empleados de ASM son los de TNR, y por tanto todas las directrices de TNR (que no tiene empleados propios al tiempo de adquirir ASM) van dirigidas a la dirección y organización de los trabajadores de ASM'.

Tal cuestión es analizada en la sentencia recurrida razonando la magistrada de instancia, tras exponer la doctrina judicial sobre grupo patológico de empresas, con responsabilidad solidaria, que <...del resultado de la prueba no se deduce funcionamiento unitario alguno ni abuso direcci unitaria como tampoco existencia confusi patrimonial. el hecho que una sociedad del grupo sea a su vez socio asm implica gesti o contable configuradora referido elemento. resulta relevante pueda existir un rrhh en orden sanci para determinar fraudulento ahora bien entidad tnr socios inversores s.l. apartado escritura compraventa denominado cl laboral pacta comprador subroga posici los vendedores las relaciones laborales encuentren vigentes. esta manera trabajadores conservar categor antig y salario. base lo expuesto por aplicaci establecido art. id="23860101" uri="http://poolparty.iberley.es/Legislacion/41746" tipo="LEGISLACION">ET la citada entidad debe responder solidariamente con ASM de las cantidades adeudadas a los trabajadores>.

La Sala considera que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial, de la que es exponente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2019 [ROJ: STS 4217/2019], a cuyos razonamientos se remite.

En el presente supuesto no se desprenden de forma palmaria y clara datos fácticos suficientes que demuestren la existencia de los requisitos que figuran en dicha sentencia, sin que sea suficiente para llegar a la conclusión contraria las relaciones de participación en capital social y coincidencias de objeto social, accionistas y administradores. No resulta acreditado que el actor prestase servicios a las empresas de forma indiferenciada, ni tampoco la existencia de confusión patrimonial o de plantilla, sin que las alegaciones de ocultación, fraude o abuso de terceros, sin otros datos que los sustenten sean suficientes para poder proclamar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales.

El hecho de que TNR Socios Inversores S.L. haya adquirido el 100 por 100 de las participaciones de la empleadora Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. no es dato suficiente para proclamar la existencia de grupo de empresa a efectos laborales, sin perjuicio de la existencia (no discutida) de un grupo empresarial conformado por empresas vinculadas entre sí, pero con contabilidad plenamente diferenciada y cuentas auditadas. Es cierto que un trabajador de Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. fue sancionado mediante carta por el responsable de Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U. Pero dicho indicio, por sí solo considerado y en ausencia de otros datos o hechos que lo acompañen, no pueden llevar a la conclusión de la existencia de grupo patológico de empresas.

Por último la conclusión de la parte recurrente cuando afirma que '...todas las directrices de TNR (que no tiene empleados propios al tiempo de adquirir ASM) van dirigidas a la dirección y organización de los trabajadores de ASM', constituye una alegación que carece de sustento probatorio alguno.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO:La sentencia recurrida, en su séptimo fundamento de derecho, analiza el tema de la prescripción opuesta por Servicio Andaluz de Salud a la demanda formulada en su contra y, tras exponer la doctrina judicial sobre la contrata y la prescripción, concluye que las cantidades reclamadas deben considerarse prescritas para el Servicio Andaluz de Salud, a tenor de lo establecido en la sentencia de 5 de diciembre de 2017 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -recurso 266/2015-.

El artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, bajo el epígrafe , establece en su apartado 1 que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación, precisando en el apartado 2 que si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse. Por su parte, el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores dice que la empresa principal .

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2017 [ROJ: STS 4741/2017], que cita la sentencia recurrida, analiza el supuesto en el que el trabajador reclamó una deuda salarial a su empleadora dentro del plazo de prescripción de 1 año y con posterioridad amplió la demanda contra la empresa principal que subcontrató el servicio, en virtud de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 ET, pero fuera ya de aquel plazo de prescripción. Y en tales casos, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la reclamación de la deuda salarial a la empleadora no interrumpe el plazo de prescripción frente a la principal, porque la responsabilidad de una y otra nace de normas diversas. Así la responsabilidad del empleador nace del contrato de trabajo y de las normas que regulan el pago de sus retribuciones al trabajador ( art. 26 y siguientes del ET), mientras que la responsabilidad del empresario principal nace del artículo 42.2 ET, y dicha disposición legal establece no solo el alcance de la obligación de pago del empresario principal, sino también el plazo para reclamarle el pago y el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo de su deber. Sin embargo la prescripción del deber de pago de salarios del contratista se regula por el artículo 59 ET, diferente normativa que nos muestra que nos encontramos ante dos responsabilidades distintas, establecidas y reguladas por diferentes normas, lo que impide estimar que, ex artículo 1974 C.C., la reclamación efectuada a un deudor interrumpa el curso de la prescripción de las responsabilidades del otro.

Sobre la base de dicha doctrina, la Sala comparte la decisión de la sentencia recurrida de apreciar la excepción de prescripción puesto que el demandante presentó la ampliación de la demanda el 15 de abril de 2021 y la reclamación salarial derivada de la sentencia de conflicto colectivo abarca el período de tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 30 de septiembre de 2018, con lo que, teniendo en cuenta que la sentencia es de 19 de diciembre de 2018, es evidente que en aquella fecha ya había transcurrido más de un año desde que el demandante pudo reclamar frente a Servicio Andaluz de Salud. Lo mismo cabe decir del resto de la reclamación de las dietas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2019 y enero y febrero de 2020.

En cualquier caso, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021 [ROJ: STS 1822/2021], citada en el recurso de suplicación, se refiere a un supuesto de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, en el que se afirma que la reclamación respecto de la empresa empleadora no interrumpe el plazo de prescripción frente a la empresa contratante, al considerarlo un supuesto de solidaridad impropia, por haber sido declarada la responsabilidad de la empresa principal en sentencia, con lo que tampoco avalaría la pretensión del recurrente.

Y, por último, la sentencia recaída en proceso de conflicto colectivo es ejecutiva desde el momento en que se dicta y, por tanto, la acción se pudo ejercitar desde la fecha en de su dictad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 160.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con lo que el 1 de mayo de 2021 habría transcurrido un período de tiempo superior al año, ya que dicha sentencia se dictó el 12 de julio de 2018.

En consecuencia, sin necesidad de analizar el motivo de impugnación subsidiario opuesto por Servicio Andaluz de Salud, la Sala desestima el tercero de los motivos de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Los anteriores razonamientos llevan a la estimación parcial del recurso de suplicación en el sentido expuesto en el tercero de los fundamentos de derecho de la presente resolución.

Fallo

I.- Se estimaparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Claudio y, modificando la cantidad objeto de condena, que fijamos en 4.023,96 euros, se confirma el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 23 de junio de 2021, aclarada por auto de 9 de julio de 2021, dictada en el procedimiento 916-20.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

III.- Adviértase a las empresas condenadas que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La cantidad de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-175321 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad, en la misma cuenta. La consignación de la cantidad objeto de condena podrá sustituirse por la constitución de aval de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito. La presente consignación deberá hacerse bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco de Santander con el número 2928-0000-66-175321, bien mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico) o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacerse constar en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 175321. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'