Sentencia Social Nº 4350/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 858/2007 de 09 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04350/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100901, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000858 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Gema

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000615

/2006

SENTENCIA Nº: 4350/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a nueve de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000858/2007, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Gema , contra la sentencia de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000615/2006, seguidos a instancia de Gema frente al INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.-La trabajadora, Dª Gema , nacida el 26 de agosto de 1945, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de Autónoma en hostelería (atiende un bar). Desde el 9 de diciembre de 2006 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2.-Solicitó la valoración de su capacidad, que dio inicio al expediente en el que se dictó resolución de 30 de mayo de 2006 desestimatorio, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 11 de agosto; la demanda se interpuso el 13 de septiembre.

3.-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 22-5-2006 que obra en Autos.

4.-Presenta síndrome de Meniere en el oído derecho a tratamiento, raquialgias mecánicas por espondilosis sin déficit radicular y depresión recurrente relacionada con su patología traumatológica; en una resonancia nuclear magnética se objetivó tendinitis calcificante del supraespinoso derecho; sigue tratamiento indicado por cardiología quien tras un estudio y la realización de pruebas (ecocardiograma, electrocardiograma, radiografía y test de esfuerzo) concluyó que su estado se encontraba dentro de límites normales con arritmias significativas; sigue tratamiento en el centro de salud mental a dosis bajas; en la exploración el aspecto era correcto, facies expresiva que no traduce angustia ni ansiedad ni depresión llamativa; la movilidad de los tres segmentos del raquis es normal, lassegue (-) y hombros con movilidad completa tanto activa como pasiva.

5.- La base reguladora mensual es de 873,15 €.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Oviedo, que desestimó la demanda interpuesta por la actora, cuya pretensión es la de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo,o, subsidiariamente, total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, es recurrida por la misma, articulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa el examen del derecho aplicado en la mencionada Resolución.

Denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 137,1 c) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 20 de junio de 1994 , en relación con el 12,3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, en cuanto a su petición principal, y del artículo 137, 1 b) de la Ley General de la Seguridad Social en concordancia con los 11.1 B) y 12.2 de la Orden Ministerial citada, en cuanto a la petición subsidiaria.

La Sentencia recurrida no es impugnada por la vía del artículo 191 b), con lo que se ha de partir del relato de hechos, concretados con el mismo valor con las observaciones efectuadas en la fundamentación jurídica sobre la entidad de las lesiones. Por ello fracasa el intento que hace la parte recurrente de ofrecer otra visión de los hechos, concretamente del cuadro de dolencias, apelando a informes de médicos de la sanidad pública o privada que difieran del repetido relato de hechos.

SEGUNDO.-La Magistrada de instancia rechaza la pretensión ejercitada concluyendo que esa patología no contraindica el desempeño de la profesión de regentadora de bar.

Efectivamente, los preceptos mencionados configuran, por una parte, el concepto de incapacidad permanente, que se define en el articulo 134,3 citado, actualmente en el 136,1 como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

En lo que se refiere al carácter de permanente concluye el precepto citado que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Por otra parte, el artículo 137,4 del Texto Refundido de 1994 perfila la noción de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella "que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Así pues, resalta en el citado concepto el carácter profesional, lo que significa que en el tipo jurídico descrito resulta trascendente, mas que el cuadro de dolencias y su gravedad, la repercusión que tengan sobre la posibilidad de ejercer determinadas tareas, esto es, las propias de un oficio o profesión.

TERCERO.-Como ya se indicó, el relato del ordinal 4º de los hechos se concreta en la fundamentación jurídica con precisiones que conducen a la acertada valoración de la Juzgadora de instancia, precisiones tales como que la repercusión de la dolencia cardiaca es mínima (pruebas con resultados dentro de la normalidad) y que mantiene movilidad normal en los tres segmentos del raquis, así como en ambos hombros (tanto activa como pasiva).

Así pues, el cuadro descrito no impide a la demandante la realización de las tareas propias de su profesión de autónoma de bar, tal como exige, para declarar el grado de incapacidad permanente que se solicita, el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo de 20 de junio de 1994 , lo que determina la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Gema contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Incapacidad Permanente Total, confirmamos íntegramente la Resolución de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.