Sentencia Social Nº 4350/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2098/2007 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0000832

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 27 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4350/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL - MUGENAT frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 2 de noviembre de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 238/2006 y siendo recurrido/a INSS T, TGSS T, Mauricio y TALLERES MAUGO, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de marzo de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando íntegramente la demanda presentada por MUTUA UNIVERSAL contra Mauricio , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y TALLERES MAUGO S.A debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos cursadas en la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El trabajador, Mauricio, nacido el 21.2.71, afiliado del Régimen General de la Seguridad Social, sufrió accidente de trabajo el 1.10.96 cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa Frida Alimentaria, SA, como profesional de 3ª de empresa de bollería.

La empresa tenía asegurada la cobertura del riesgo por contingencias profesionales con la mutua Universal estando al corriente en el pago de las cotizaciones.

(exp. admvo, documento nº 4 de la mutua)

SEGUNDO.- A consecuencia del antedicho accidente laboral el trabajador Sr. Mauricio fue declarado, por resolución del INSS de 19.10.98, afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo nº 98.

Dicha resolución fue objeto de reclamación previa y posterior demanda por parte del Sr. Mauricio.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona de 31.1.00 , dictada en autos seguidos con el nº 64/99, le fue reconocida al actor una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de profesional 3ª de empresa de bollería, a cargo de la mutua Universal, en base al siguiente cuadro residual: "Marcha con cojera a expensas del miembro inferior derecho. Dismetría de miembros inferiores por acortamiento de miembro inferior derecho y actitud de éste en rotación externa. Zholen + rodilla derecha. Hipoatrofia muscular global miembro inferior derecho, pérdida de 1,5-3 cm del diámetro colateral. Osteodistrofia rodilla derecha y artropatía grado III degenerativa femoro-patelar".

Se da dicha sentencia por reproducida.

(exp. administrativo, doc. nº 4 de la actora)

TERCERO.- Iniciado expediente administrativo de revisión del grado de la incapacidad reconocida, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 17.11.05 declarando al Sr. Mauricio afecto de una incapacidad permanente total por igual contingencia profesional y para la misma profesión de profesional de bollería, con derecho a pensión sobre una base reguladora de 1.067,02 euros al mes, a cargo de la Mutua Universal, en base a las siguientes lesiones: "Protesis total de rodilla derecha".

La actora presentó reclamación previa contra dicha resolución el 29.12.05, que fue expresamente desestimada el 23.1.06.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La parte actora sufre: "Protesis total de rodilla derecha".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Mauricio, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la Mutua, mediante la que impugnaba la resolución administrativa que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total, por agravación, derivada de accidente de trabajo, se interpone recurso de suplicación, mediante el que la parte recurrente, en el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la modificación del relato fáctico, para que se adicione un nuevo hecho probado, con el ordinal quinto.

La parte recurrente pretende se haga constar que "el 12-10-04, el trabajador fue intervenido quirúrgicamente procediéndose a atropastia total de rodilla. El postoperatorio fue correcto siendo alta laboral en fecha 18 de abril de 2.005, con un balance articular de 0º-115º, un buen balance muscular, una buena bipedestación y sin signos de dolor". Se remite al contenido de documentos que obran en autos, folios 48, 63 y 64, pero la adición que se solicita no puede ser aceptada. Por un lado, existen en la redacción que se propone determinados elementos valorativos, que no pueden tener cabida en el relato de hechos. Por otro lado, existen dictámenes médicos que son contradictorios, situación en la que debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción", lo que no sucede en el presente supuesto. Por último, por lo que se refiere a la movilidad de la rodilla derecha, la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico cuarto, ya hace referencia a que, según el perito del trabajador presenta un balance articular de 115º- 120º, cuando la CEI en el inicial reconocimiento lo había fijado en 110º, por lo que tal extremo fáctico puede considerarse como acreditado.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que las dolencias que padece el demandante no pueden justificar la declaración de instancia. Para resolver el motivo del recurso debe indicarse que la jurisprudencia viene declarando que para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente. Por lo que respecta al grado de incapacidad permanente total, la incapacidad debe referirse a la profesión habitual, destacando también la jurisprudencia el carácter esencial y determinante de la profesión en la cualificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión habitual del interesado.

En el presente caso, se trata de una revisión por agravación, pues, como resulta del relato de hechos, el trabajador fue inicialmente declarado en situación de incapacidad permanente parcial, valorándose las lesiones que figuran en el hecho probado segundo, y, posteriormente, tras la intervención quirúrgica de la rodilla derecha presenta las dolencias que se describen en el hecho probado cuarto. La sentencia de instancia argumenta que se ha producido una agravación de las lesiones iniciales. La agravación presupone necesariamente un juicio comparativo entre dos situaciones fácticas, confrontando, por un lado, la que motivó la anterior declaración de incapacidad permanente, y, por otro, la existente con posterioridad al solicitar el reconocimiento de un grado superior de incapacidad. Para que pueda darse lugar a esta pretensión es preciso la concurrencia de un doble requisito: en primer lugar, si las dolencias primitivas han empeorado o si, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador es más grave que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende; y, en segundo lugar, si dicho empeoramiento o agravación tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior.

En el supuesto que se examina, del inalterado relato de hechos probados, debe aceptarse el motivo del recurso en cuanto que las lesiones acreditadas no incapacitan al trabajador para realizar las tareas esenciales de su profesión habitual, porque, sin perjuicio de posibles incompatibilidades respecto a determinadas funciones o tareas que pueda desempeñar el demandante en el desempeño de su profesión habitual como profesional 3ª bollería, o de la situación de incapacidad temporal que pueda derivarse de dicha patología. Las dolencias que padece afectan a la rodilla derecha y la justificación del grado inicial de incapacidad permanente parcial lo fue al tener limitada la movilidad de su rodilla, así como la flexión de la misma; en el informe de la CRAM emitido en su día se aludía a algias en la rodilla derecha que afectaba a la deambulación y sobre todo a la bipedestación prolongada, folio 227, y ahora se alude a dolor mecánico a la marcha prolongada -fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, e informe del ICAM, folio 223-. La sentencia de instancia expone que como consecuencia de la intervención quirúrgica de la rodilla, el arco de movilidad se ha visto mejorado, pues el balance articular ha pasado a ser de 115º- 120º, cuando en el reconocimiento inicial se aludía a 110º. Es cierto que se constata en la exploración física de la rodilla un "cierto movimiento lateral", pero ello no supone una limitación funcional relevante, al no constar que con ello la capacidad laboral del trabajador haya disminuido, ni se acredita que las lesiones que se describen le incapaciten para el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión habitual de profesional 3ª de bollería.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso, con revocación de la sentencia de instancia y estimar la demanda, mediante la que se impugnaba la resolución administrativa que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial, con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL, MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona de fecha 2 de noviembre de 2.006, dictada en los autos nº 238/2006, revocamos la sentencia recurrida, y, en consecuencia, estimando la demanda interpuesta por la recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, TALLERES MAUGO, S.A. y Don Mauricio revocamos la resolución administrativa de 17 de noviembre de 2.005 que declaró al trabajador codemandado en situación de incapacidad permanente total, por agravación, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. Sin costas. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.