Sentencia SOCIAL Nº 4352/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2274/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000275
EBO
Recurso de Suplicación: 2274/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 17 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4352/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Felicisima frente a la Sentencia del Juzgado Social 8
Barcelona de fecha 22 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 872/2016 y siendo
recurrido El Taller de la Limpieza, S.L. y Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO
JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de octubre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Felicisima contra EL TALLER DE LIMPIEZA S.L. y, en consecuencia, declaro la improcedencia del despido del que fue objeto la actora con efectos de 23 de septiembre de 2016, condenando como condeno a EL TALLER DE LIMPIEZA S.L. a que, a su opción (que deberá comunicar a este juzgado por escrito en el plazo de cinco días), readmita a la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien le abone una indemnización en cuantía de 12.370,92 euros. Si opta por la indemnización el contrato se extinguirá con efectos del día 23 de septiembre de 2016 y no se generarán salarios de tramitación. Si opta por la readmisión no se devengará la indemnización, si bien deberán abonar a la actora los salarios dejados de percibir desde el 24 de septiembre de 2016 hasta la de notificación de esta sentencia, a razón de 31,70 euros diarios, sin perjuicio de que se descuenten los períodos en los que la actora haya prestado servicios o incurrido en procesos de incapacidad temporal y el empresario lo acredite oportunamente'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Felicisima , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , se vinculó a la empresa EL TALLER DE LIMPIEZA S.L. en fecha 1 de diciembre de 2006, con la categoría profesional de limpiadora, percibiendo un salario de 964,33 euros mensuales con la inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, equivalente a un salario diario de 31,70 euros. La actora prestaba servicios mediante un contrato de trabajo indefinido y a jornada parcial (25 horas semanales). Desarrollaba sus cometidos en la población de Barcelona, en la calle Osio nº 7-9 (cliente Angelini, Finaf) y percibíamensualmente su salario mediante transferencia bancaria (hecho no controvertido, salvo el salario, fundamento jurídico primero)

SEGUNDO.- El mes de mayo de 2015 la actora interpuso contra la empresa demandada una papeleta en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que concluyó con avenencia ante el organismo administrativo competente, dado que la empresa la dejó sin efecto (folios 160 a 166)

TERCERO.- En el mes de julio de 2015 interpuso una papeleta y posterior demanda en materia de sanción, de la que luego desistió en el mes de noviembre de 2016, toda vez que la empresa retiró la sanción mediante escrito de 30 de septiembre de 2015 (folios 167 a 181)

CUARTO.- En el mes de junio de 2016 la actora y otros trabajadores de la empresa, siguiendo las instrucción de la Inspección de Trabajo, fueron convocados para la evaluación de riesgos psicosociales (folios 89 y 214)

QUINTO.- En fecha 2 de junio de 2016 la empresa comunicó a la actora que había detectado un error en el abono del plus de nocturnidad y procedió a su reducción. Mediante correo electrónico de junio de 2016 la actora solicitó percibir el plus de nocturnidad durante toda la jornada, adjuntando un pacto formalizado con la empresa cedente. Tras la recepción de ese correo, la empresa corrigió su decisión inicial y repuso a la actora en la percepción del plus nocturno durante toda la jornada (folios 90, 182 a 186)

SEXTO.- En los meses de abril y mayo de 2016 la actora formuló solicitudes relativas a cursos de formación y a los gastos derivados de los mismos. La empresa respondió positivamente a esas solicitudes (folios 91, 92, 195 a 202) SÉPTIMO.- Mediante correo electrónico de 28 de mayo de 2016, la actora hizo llegar a la dirección el modelo de convocatoria de elecciones sindicales; el certificado del acta de la asamblea; modelo de convocatoria de asamblea, ya registrados (folio 94). Las elecciones fueron promovidas por un grupo de trabajadores, cuyo preaviso suscribió la actora (folios 204, 205, 217 a 223). La empresa dio traslado del preaviso a los trabajadores a fin de que se realizaran las elecciones, incluida la constitución de la mesa electoral, circunstancia que comunicó a la actora como promotora de las elecciones (folios 95 y 96). La actora se presentó como candidata del sindicato CGT en fecha 27 de junio de 2016 (folios 97 y 224 a 243). No resultó elegida (hecho conforme) OCTAVO.- Mediante escrito de 28 de enero de 2016, la Inspección de Trabajo emitió dos requerimientos a la empresa demandada a fin de garantizar a la actora (y otras dos trabajadoras) la formación preventiva propia del puesto de trabajo; de realizar una evaluación de riesgos psicosociales en un plazo de tres meses; de entregar una uniformidad adecuada a las empleadas del centro y llevar a cabo de manera correcta el registro horario. Esos requerimientos son producto de una actuación inspectora iniciada el día 19 de octubre de 2015, mediante visita al centro de trabajo (folios 271 a 273) NOVENO.- La actora no es legal representante de los trabajadores ni lo ha sido durante el último año (hecho no controvertido). No consta su afiliación a ningún sindicato ni, por tanto, que la empresa tuviera conocimiento de ese extremo. No consta que la actora o el sindicato CGT hayan notificado a la dirección de la empresa demandada la constitución de una sección sindical (fundamento jurídico primero) DÉCIMO.- En fecha 23 de septiembre de 2016, la empresa demandada entregó a la actora comunicación de despido disciplinario, con efectos de ese mismo día. En lo que respecta a los hechos imputados, el contenido de la comunicación es el siguiente: 'Las razones de esta decisión se fundamentan en el hecho de haberse observado en usted incumplimientos graves en sus obligaciones y responsabilidades, actuando según su propio criterio sin hacer caso o seguir las instrucciones dada por la empresa, denotando como consecuencia de ello una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, ya que hace caso omiso a las horas de trabajo que por la dirección de la empresa se le entregan con el fin de organizar los trabajos a realizar.

En este sentido, hemos podido constatar que su bajo rendimiento en el trabajo encomendado se remonta ya a hace tres meses, lo cual repercute en la organización y en el buen funcionamiento del contrato de limpieza que tenemos con FINAF Spa Sucursal en España, en cuyas instalaciones de calle Osio 7-9 está usted destinada y es donde, con otras compañeras más, realiza las funciones de limpieza en general, si bien cada empleada tiene asignadas una zonas de limpieza concretas.

A continuación pasamos a relatarle con mayor detalle las faltas por usted cometidas: 1.- El pasado 25 de julio de 2016 la dirección de esta empresa recibió dos e-mails de FINAF, en los cuales, en uno se quejan de la falta de limpieza generalizada y especialmente en baños y en otro asimismo de la falta de limpieza concretamente de la 1ª planta.

Dichas zonas objeto de queja se refiere única y exclusivamente a zonas de trabajo que usted tiene encomendadas (le acompañamos el último planing de tareas de fecha 26 de mayo de 2015, el cual le fue entregado y sigue vigente).Dichos e- mails ya se le mostraron el propio día 25 de julio (la misma fecha en que la empresa los recibió) para que procediera a subsanar dicha queja.

Si desde hace un tiempo se ha detectado por parte de nuestro cliente FINAF dicha 'dejadez' en cuanto a la limpieza, como por ejemplo bajos las cortinas, bucks y rincones, ello nos hace llegar a la conclusión que dicha limpieza se realiza de manera superficial y de aquello que más se ve, denotándonos una disminución voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo, a la vez que dejadez y desidia en el mismo, todo lo cual está afectando muy negativamente, no tan solo la marcha del servicio, sino la imagen y profesionalidad de esta empresa. Y a pesar de los intentos por parte de la empresa de corrección de dicho rendimiento, usted ha hecho caso omiso a las instrucciones dadas por la empresa.

Ante todos estos hechos, comprenderá que se ha perdido totalmente la confianza que se tenía depositada en usted, ya que, a pesar de que las órdenes de trabajo se dan por escrito y se explican, las mismas no se cumplen por su parte y ello es objeto de queja por parte del cliente al no limpiarse con la corrección debida sus dependencias. En repetidas ocasiones ya se le ha llamado la atención sobre su conducta, si bien usted no ha subsanado la misma' (.....) (folios 8 a 11) UNDÉCIMO.- En fecha 25 de julio de 2016 dos responsables de la sociedad cliente FINAF Sucursal en España, sita en Barcelona, calle Osi nº 7, se quejaron porque la limpieza en la planta primera, área técnica, no era correcta (folios 108 y 109) DUODÉCIMO.- Desde mayo de 2015, la actora presta servicios en las oficinas de la empresa cliente 'Finaf' de la calle Río de Oro, plantas 1ª, 2ª y 3ª (folios 84 y 394) DÉCIMO

TERCERO.- En materia retributiva y disciplinaria es de aplicación al presente conflicto jurídico el Convenio colectivo de trabajo del sector de limpieza y locales de Catalunya (hecho no controvertido y folio 12) DÉCIMO

CUARTO.- La actora dedujo papeleta de conciliación en fecha 13 de octubre de 2016 y el acto administrativo se celebró en fecha 7 de noviembre de 2016, con el resultado de celebrado 'sin avenencia' (folio 21)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la trabajadora sancionada el censurado pronunciamiento judicial que declara improcedente su despido (al no haberse 'acreditado en absoluto que...haya incurrido en una actuación negligente o que haya disminuido voluntariamente su rendimiento en el trabajo...') al tiempo que rechaza la nulidad pretendida por vulneración de derechos fundamentales desde la doble perspectiva de la libertad sindical (pues 'la empresa no puso obstáculo alguno para que las elecciones se celebraran o para que la actora promoviera su candidatura' -Fj cuarto-) y la ' garantía de indemnidad ' (en la medida que si bien es cierto que 'dedujo dos demandas' contra la empresa en el año 2015; los conflictos agotaron sus efectos en este mismo año y el despido 'sobrevino en septiembre de 2016', sin que conste que las actuaciones inspectoras -'atendidas favorablemente por la empresa'- 'fueran -todas ellas- promovidas por la demandante') -Fundamentos tercero y cuarto-. Calificación (de improcedencia) que el Magistrado de instancia adopta 'a pesar de la inflación retórica que caracteriza a la comunicación extintiva' y la falta de justificación disciplinaria de las imputaciones que expresa al constar, ello no obstante, que 'dos trabajadores de la empresa cedente se quejaron de la limpieza que se venía efectuando en (las) dependencias' que la actora tenía asignadas (Fj quinto).

Frente a lo así resuelto opone ésta un único motivo (jurídico) de censura en el que denuncia la 'inaplicación de los artículos 24 y 28 de la Constitución Española, 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y 138.7 y 181.2 de la LRJS' al considerar que los hechos que se declaran probados 'constituyen poderosos indicios de que la acción empresarial puede ser una represalia ya sea por la condición sindical de la actora, ya sea por sus reclamaciones o...por haber impulsado las elecciones sindicales....'.



SEGUNDO.- Reiterando lo ya manifestado en sus pronunciamientos de 11 de enero de 2005 y 13 de diciembre de 2007 reproducen las sentencias de la Sala de 14 de julio de 2011 y 11 de marzo de 2014 (en armonía con lo relatado por el Juez a quo en el cuarto de sus fundamentos) una consolidada doctrina constitucional según la cual cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio' ( STC114/1989, de 22 de junio ). En esta misma línea se pronuncia la de 31 de enero de 2000 al precisar que 'cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental '.

Una correcta aplicación de dicha doctrina exige (según mantiene la Sala en sus sentencias de 10 de junio de 1996, 26 de noviembre de 1999 y 8 de junio de 2000 ; con referencia a las del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 y del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2000 ) 'que el trabajador aporte un principio de prueba y no una simple sospecha o conjetura que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma'.

Recordando, en este mismo sentido, la del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 2007 que 'para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente una discriminación'.

La finalidad de la 'prueba indiciaria ' (afirma su posterior pronunciamiento de 8 de mayo de 2006; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo ; 17/2003, de 30 de enero ; 171/2003, de 29 de septiembre ; 188/2004, de 2 de noviembre y 171/2005, de 20 de junio ; y 24 de abril de 2006 ) 'no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental , un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Por ello no basta una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental . Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria pues, de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...'.

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto , y como segundo elemento -añade dicha sentencia-, 'recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas , absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental'; imponiéndose, así, al empresario (como 'único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios' - SSTC de 10 de noviembre de 2006 , 10 de septiembre de 2007 y 12 de enero de 2009 ; entre otras-) la carga de acreditar 'que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión , eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...'.



TERCERO.- Es en este contexto (probatorio y de potestad disciplinaria del empleador) en el que resultan de ineludible referencia los denominados 'despidos pluricausales ', que el propio Tribunal Constitucional en su sentencia de 13 de febrero de 2006 ( con un criterio que reproducen las de 8 de mayo y 20 de octubre de 2008 y la del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2009 ) define como 'aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental... el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva...'; pronunciamiento que se remite a sus resoluciones de 18 de enero de 1993 y 25 de febrero de 2002 al reiterar que '(...) cuando se ventila un despido pluricausal , en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

Subsiste, por tanto (afirma el pronunciamiento que se cita de 25 de febrero de 2002), la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezca a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O en otras palabras -se concluye- en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental , debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando aun sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir, en estos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causalegal expresada en la carta de despido , siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

En segundo lugar, los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre -que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales .

Esto es (que) la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido'.



CUARTO.- Vincula la parte los indicios de vulneración que alega a las garantías de indemnidad y libertad sindical que el Juzgador examina para concluir afirmando -en el apartado final de su fundamento jurídico cuarto y como corolario de lo razonado en el mismo y en el que le precede- que '(...) el panorama indiciario desplegado por la parte actora no revela una singular situación de conflicto o enfrentamiento, por lo que no reviste entidad necesaria para activar la consecuencia probatoria prevista en el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social...'. Al rechazar, así, la existencia de indicios justificados de vulneración detiene el Magistrado la dinámica de su razonamiento respecto a la calificación del despido que enjuicia en aquel primer estadio probatorio; sin entrar, por tanto, a analizar su neutralización probatoria o la aplicación al caso de la doctrina de la pluricausalidad (aunque deslizando, en el Fj quinto y de forma un tanto contradictoria con su anterior conclusión, un argumento favorable a su aplicación.

En referencia a la primera de las garantías mencionadas debe traerse a colación lo manifestado (entre otras coincidentes) por la STS de 25 de enero de 2018 que, remitiéndose a la doctrina jurisprudencial que en la misma se menciona, recuerda como 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce (así) en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial (o preparatoria - SSTC 197/98 de 13 de octubre , 14/93 de 18 de enero , 168/00 de 27 de septiembre) tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET '. Es por ello que 'una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad...; en el bien entendido de que 'para que opere el desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere (insistimos en ello) una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación, siendo así necesario que, por parte del actor, se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión..'. Sin que el recto entendimiento de la garantía que examinamos permita condicionar la existencia del indicio y/o su intensidad a la suerte (eventualmente favorable) que pudiera seguir la reclamación cursada, pues no es tanto el signo de la respuesta como el hecho de la reclamación lo que habrá de considerarse a los efectos de la 'garantía'.

En referencia a la segunda de las que se dicen vulneradas recordar que el derecho fundamental a la libertad sindical ( art. 28.1 CE) 'comprende, en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros' ( STC de 5 de junio de 2006 y de aquéllas que en la misma se mencionan); y que ese derecho garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón tanto de su afiliación como de su actividad sindical '. Razón por la cual 'la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una garantía de indemnidad, que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquéllos...'.



SEXTO.- Una adecuada respuesta a las cuestiones suscitadas en la litis tanto respecto a la aportación de indicios suficientes de vulneración como la relativa a la neutralización (probatoria) que, en su caso, hubiera acometido la empresa destinataria de la imputación de nulidad obliga a tomar en consideración la secuencia cronológico-objetiva de los hechos más directamente concernidos por este litigioso reproche.

La demandante (de profesión limpiadora y con una antigüedad en la empresa de 1 de diciembre de 2006) presentó -en mayo y julio de 2015- sendas papeletas de conciliación 'en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo que concluyó con avenencia...dado que la empresa la dejó sin efecto' y 'sanción de la que luego desistió' al ser retirada el 30 de septiembre del mismo año.

Mediante correo de junio de 2016 'la actora solicitó percibir el plus de nocturnidad durante toda la jornada, adjuntando un pacto formalizado con la empresa cedente'; procediendo la empresa, 'tras su recepción' a corregir su decisión inicial de reducirlo.

Durante los meses de abril y mayo de 2016 'formuló solicitudes relativas a cursos de formación y a los gastos derivados de los mismos (que) la empresa respondió positivamente...'; haciéndole llegar a ésta (el día 28 del mismo mes) 'el modelo de convocatoria de elecciones sindicales, el certificado del acta de la asamblea. Modelo de convocatoria de asamblea ya registrados'.

La actora se presentó como candidata del sindicato CGT en fecha 27 de junio de 2016 , no resultando elegida. No siendo RLT tampoco consta su afiliación sindical.

Previamente a la secuencia que se deja relatada (a inicios del año 2016, el 28 de enero) la Inspección emitió dos requerimientos a la empresa 'a fin de garantizar a la actora (y a otras dos trabajadoras) la formación preventiva propia del puesto de trabajo..realizar una evaluación de riesgos psicosociales en el plazo de tres meses...entregar una uniformidad adecuada a las empleadas del centro y llevar a cabo de manera correcta el registro horario'; requerimientos que 'son producto de una actuación inspectora iniciada el día 19 de octubre de 2015 mediante visita al centro de trabajo '.

El 23 de septiembre de 2016 se procede a su despido disciplinario por 'disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, ya que hace caso omiso a las horas de trabajo que por la dirección de la empresa se le entregan (...) lo cual repercute en la organización y buen funcionamiento del contrato de limpieza...con FINAF...; comunicación que concreta a las quejas cursadas por la cliente en sus e- mails de 25 de julio de 2016 (fecha en la que dos responsables de la misma 'se quejaron porque la limpieza de la planta primera, área técnica (asignada a la reclamante), no era la correcta' (hechos undécimo y duodécimo en relación con la afirmación fáctica vertida en el quinto fundamento jurídico).

SEPTIMO.- Frente a la conclusión judicialmente alcanzada en contra de la existencia de un 'panorama indiciario' de vulneración (Fj cuarto in fine) habrá de convenirse a favor de su existencia pues si bien es cierto que sus primeras reclamaciones (mayo y julio de 2015) se manifiesta como temporalmente alejadas de la fecha en la que se le comunica el despido de 23 de septiembre de 2016 y que no consta quien cursó la denuncia que propició la visita girada por la Autoridad Laboral el 19 de octubre de 2015 (casi un año antes de la decisión disciplinaria adoptada por la empresa) no lo es menos que entre los requerimientos que se le efectuaron a la misma (concernientes a la trabajadora posteriormente sancionada) se alude, entre otros, a su formación preventiva así como un correcto 'registro horario'; requerimiento cuyo contenido no puede, así, desvincularse, del expresado en una comunicación disciplinaria que, entre otras imputaciones, alude a que la actora hacía 'caso omiso a las horas de trabajo que por la dirección de la empresa se le entregan'.

A ello se añaden (como indicios que no vienen sino a integrar el panorama indiciario desconocido en la instancia en relación a la 'garantía de indemnidad') que apenas tres meses antes de su despido reclamó (en junio de 2016) el plus de nocturnidad, la realización de cursos de formación y sus gastos (abril y mayo de 2016).

Mayor dificultad (en orden a la justificación de la prueba indiciaria) cabe atribuir al ámbito (también denunciado de la libertad sindical) pues lejos de constatarse una actuación empresarial en menoscabo de de este fundamental derecho se acredita que la empresa hizo entrega a la trabajadora (que no era RLT ni afiliada al sindicato CGT) de la documentación relativa a la convocatoria electoral a la que acudió como candidata el 27 de junio de 2016.

En cualquier caso, tanto en este supuesto como aquél del que resulta una mayor intensidad en el indicio de vulneración el panorama que se ofrece aparece suficientemente neutralizado a través de una comunicación disciplinaria en la que se detalla una imputación (de 25 de julio de 2016) cuya prueba resulta de lo documentado a los folios 108 y 109 de las actuaciones.

Se alega de contrario que se trata de 'una justificación cocinada para el acto del juicio' pero sin cuestionar el hecho que la recoge ni, por tanto, la realidad que expresa en relación a la veracidad de esta testifical documentada respecto a la fecha en que se producen los hechos (que efectivamente viene a cerrar la secuencia cronológica de los hechos que la preceden) y a su objetividad, Atendiendo a la íntima conexión existente entre los presupuestos fácticos que determinan la conclusión judicial y una censura limitada a cuestionarla jurídicamente (sin que tampoco haya refutado el registro horario a la data de producirse) debe mantenerse, por las razones expuestas, la improcedencia de un despido motivado por probados incumplimientos disciplinarios; más allá de su entidad a efectos de calificación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

' ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Felicisima contra EL TALLER DE LIMPIEZA S.L. y, en consecuencia, declaro la improcedencia del despido del que fue objeto la actora con efectos de 23 de septiembre de 2016, condenando como condeno a EL TALLER DE LIMPIEZA S.L. a que, a su opción (que deberá comunicar a este juzgado por escrito en el plazo de cinco días), readmita a la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien le abone una indemnización en cuantía de 12.370,92 euros. Si opta por la indemnización el contrato se extinguirá con efectos del día 23 de septiembre de 2016 y no se generarán salarios de tramitación. Si opta por la readmisión no se devengará la indemnización, si bien deberán abonar a la actora los salarios dejados de percibir desde el 24 de septiembre de 2016 hasta la de notificación de esta sentencia, a razón de 31,70 euros diarios, sin perjuicio de que se descuenten los períodos en los que la actora haya prestado servicios o incurrido en procesos de incapacidad temporal y el empresario lo acredite oportunamente'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Felicisima , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , se vinculó a la empresa EL TALLER DE LIMPIEZA S.L. en fecha 1 de diciembre de 2006, con la categoría profesional de limpiadora, percibiendo un salario de 964,33 euros mensuales con la inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, equivalente a un salario diario de 31,70 euros. La actora prestaba servicios mediante un contrato de trabajo indefinido y a jornada parcial (25 horas semanales). Desarrollaba sus cometidos en la población de Barcelona, en la calle Osio nº 7-9 (cliente Angelini, Finaf) y percibíamensualmente su salario mediante transferencia bancaria (hecho no controvertido, salvo el salario, fundamento jurídico primero)

SEGUNDO.- El mes de mayo de 2015 la actora interpuso contra la empresa demandada una papeleta en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que concluyó con avenencia ante el organismo administrativo competente, dado que la empresa la dejó sin efecto (folios 160 a 166)

TERCERO.- En el mes de julio de 2015 interpuso una papeleta y posterior demanda en materia de sanción, de la que luego desistió en el mes de noviembre de 2016, toda vez que la empresa retiró la sanción mediante escrito de 30 de septiembre de 2015 (folios 167 a 181)

CUARTO.- En el mes de junio de 2016 la actora y otros trabajadores de la empresa, siguiendo las instrucción de la Inspección de Trabajo, fueron convocados para la evaluación de riesgos psicosociales (folios 89 y 214)

QUINTO.- En fecha 2 de junio de 2016 la empresa comunicó a la actora que había detectado un error en el abono del plus de nocturnidad y procedió a su reducción. Mediante correo electrónico de junio de 2016 la actora solicitó percibir el plus de nocturnidad durante toda la jornada, adjuntando un pacto formalizado con la empresa cedente. Tras la recepción de ese correo, la empresa corrigió su decisión inicial y repuso a la actora en la percepción del plus nocturno durante toda la jornada (folios 90, 182 a 186)

SEXTO.- En los meses de abril y mayo de 2016 la actora formuló solicitudes relativas a cursos de formación y a los gastos derivados de los mismos. La empresa respondió positivamente a esas solicitudes (folios 91, 92, 195 a 202) SÉPTIMO.- Mediante correo electrónico de 28 de mayo de 2016, la actora hizo llegar a la dirección el modelo de convocatoria de elecciones sindicales; el certificado del acta de la asamblea; modelo de convocatoria de asamblea, ya registrados (folio 94). Las elecciones fueron promovidas por un grupo de trabajadores, cuyo preaviso suscribió la actora (folios 204, 205, 217 a 223). La empresa dio traslado del preaviso a los trabajadores a fin de que se realizaran las elecciones, incluida la constitución de la mesa electoral, circunstancia que comunicó a la actora como promotora de las elecciones (folios 95 y 96). La actora se presentó como candidata del sindicato CGT en fecha 27 de junio de 2016 (folios 97 y 224 a 243). No resultó elegida (hecho conforme) OCTAVO.- Mediante escrito de 28 de enero de 2016, la Inspección de Trabajo emitió dos requerimientos a la empresa demandada a fin de garantizar a la actora (y otras dos trabajadoras) la formación preventiva propia del puesto de trabajo; de realizar una evaluación de riesgos psicosociales en un plazo de tres meses; de entregar una uniformidad adecuada a las empleadas del centro y llevar a cabo de manera correcta el registro horario. Esos requerimientos son producto de una actuación inspectora iniciada el día 19 de octubre de 2015, mediante visita al centro de trabajo (folios 271 a 273) NOVENO.- La actora no es legal representante de los trabajadores ni lo ha sido durante el último año (hecho no controvertido). No consta su afiliación a ningún sindicato ni, por tanto, que la empresa tuviera conocimiento de ese extremo. No consta que la actora o el sindicato CGT hayan notificado a la dirección de la empresa demandada la constitución de una sección sindical (fundamento jurídico primero) DÉCIMO.- En fecha 23 de septiembre de 2016, la empresa demandada entregó a la actora comunicación de despido disciplinario, con efectos de ese mismo día. En lo que respecta a los hechos imputados, el contenido de la comunicación es el siguiente: 'Las razones de esta decisión se fundamentan en el hecho de haberse observado en usted incumplimientos graves en sus obligaciones y responsabilidades, actuando según su propio criterio sin hacer caso o seguir las instrucciones dada por la empresa, denotando como consecuencia de ello una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, ya que hace caso omiso a las horas de trabajo que por la dirección de la empresa se le entregan con el fin de organizar los trabajos a realizar.

En este sentido, hemos podido constatar que su bajo rendimiento en el trabajo encomendado se remonta ya a hace tres meses, lo cual repercute en la organización y en el buen funcionamiento del contrato de limpieza que tenemos con FINAF Spa Sucursal en España, en cuyas instalaciones de calle Osio 7-9 está usted destinada y es donde, con otras compañeras más, realiza las funciones de limpieza en general, si bien cada empleada tiene asignadas una zonas de limpieza concretas.

A continuación pasamos a relatarle con mayor detalle las faltas por usted cometidas: 1.- El pasado 25 de julio de 2016 la dirección de esta empresa recibió dos e-mails de FINAF, en los cuales, en uno se quejan de la falta de limpieza generalizada y especialmente en baños y en otro asimismo de la falta de limpieza concretamente de la 1ª planta.

Dichas zonas objeto de queja se refiere única y exclusivamente a zonas de trabajo que usted tiene encomendadas (le acompañamos el último planing de tareas de fecha 26 de mayo de 2015, el cual le fue entregado y sigue vigente).Dichos e- mails ya se le mostraron el propio día 25 de julio (la misma fecha en que la empresa los recibió) para que procediera a subsanar dicha queja.

Si desde hace un tiempo se ha detectado por parte de nuestro cliente FINAF dicha 'dejadez' en cuanto a la limpieza, como por ejemplo bajos las cortinas, bucks y rincones, ello nos hace llegar a la conclusión que dicha limpieza se realiza de manera superficial y de aquello que más se ve, denotándonos una disminución voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo, a la vez que dejadez y desidia en el mismo, todo lo cual está afectando muy negativamente, no tan solo la marcha del servicio, sino la imagen y profesionalidad de esta empresa. Y a pesar de los intentos por parte de la empresa de corrección de dicho rendimiento, usted ha hecho caso omiso a las instrucciones dadas por la empresa.

Ante todos estos hechos, comprenderá que se ha perdido totalmente la confianza que se tenía depositada en usted, ya que, a pesar de que las órdenes de trabajo se dan por escrito y se explican, las mismas no se cumplen por su parte y ello es objeto de queja por parte del cliente al no limpiarse con la corrección debida sus dependencias. En repetidas ocasiones ya se le ha llamado la atención sobre su conducta, si bien usted no ha subsanado la misma' (.....) (folios 8 a 11) UNDÉCIMO.- En fecha 25 de julio de 2016 dos responsables de la sociedad cliente FINAF Sucursal en España, sita en Barcelona, calle Osi nº 7, se quejaron porque la limpieza en la planta primera, área técnica, no era correcta (folios 108 y 109) DUODÉCIMO.- Desde mayo de 2015, la actora presta servicios en las oficinas de la empresa cliente 'Finaf' de la calle Río de Oro, plantas 1ª, 2ª y 3ª (folios 84 y 394) DÉCIMO

TERCERO.- En materia retributiva y disciplinaria es de aplicación al presente conflicto jurídico el Convenio colectivo de trabajo del sector de limpieza y locales de Catalunya (hecho no controvertido y folio 12) DÉCIMO

CUARTO.- La actora dedujo papeleta de conciliación en fecha 13 de octubre de 2016 y el acto administrativo se celebró en fecha 7 de noviembre de 2016, con el resultado de celebrado 'sin avenencia' (folio 21)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre la trabajadora sancionada el censurado pronunciamiento judicial que declara improcedente su despido (al no haberse 'acreditado en absoluto que...haya incurrido en una actuación negligente o que haya disminuido voluntariamente su rendimiento en el trabajo...') al tiempo que rechaza la nulidad pretendida por vulneración de derechos fundamentales desde la doble perspectiva de la libertad sindical (pues 'la empresa no puso obstáculo alguno para que las elecciones se celebraran o para que la actora promoviera su candidatura' -Fj cuarto-) y la ' garantía de indemnidad ' (en la medida que si bien es cierto que 'dedujo dos demandas' contra la empresa en el año 2015; los conflictos agotaron sus efectos en este mismo año y el despido 'sobrevino en septiembre de 2016', sin que conste que las actuaciones inspectoras -'atendidas favorablemente por la empresa'- 'fueran -todas ellas- promovidas por la demandante') -Fundamentos tercero y cuarto-. Calificación (de improcedencia) que el Magistrado de instancia adopta 'a pesar de la inflación retórica que caracteriza a la comunicación extintiva' y la falta de justificación disciplinaria de las imputaciones que expresa al constar, ello no obstante, que 'dos trabajadores de la empresa cedente se quejaron de la limpieza que se venía efectuando en (las) dependencias' que la actora tenía asignadas (Fj quinto).

Frente a lo así resuelto opone ésta un único motivo (jurídico) de censura en el que denuncia la 'inaplicación de los artículos 24 y 28 de la Constitución Española, 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y 138.7 y 181.2 de la LRJS' al considerar que los hechos que se declaran probados 'constituyen poderosos indicios de que la acción empresarial puede ser una represalia ya sea por la condición sindical de la actora, ya sea por sus reclamaciones o...por haber impulsado las elecciones sindicales....'.



SEGUNDO.- Reiterando lo ya manifestado en sus pronunciamientos de 11 de enero de 2005 y 13 de diciembre de 2007 reproducen las sentencias de la Sala de 14 de julio de 2011 y 11 de marzo de 2014 (en armonía con lo relatado por el Juez a quo en el cuarto de sus fundamentos) una consolidada doctrina constitucional según la cual cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio' ( STC114/1989, de 22 de junio ). En esta misma línea se pronuncia la de 31 de enero de 2000 al precisar que 'cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental '.

Una correcta aplicación de dicha doctrina exige (según mantiene la Sala en sus sentencias de 10 de junio de 1996, 26 de noviembre de 1999 y 8 de junio de 2000 ; con referencia a las del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 y del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2000 ) 'que el trabajador aporte un principio de prueba y no una simple sospecha o conjetura que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma'.

Recordando, en este mismo sentido, la del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 2007 que 'para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente una discriminación'.

La finalidad de la 'prueba indiciaria ' (afirma su posterior pronunciamiento de 8 de mayo de 2006; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo ; 17/2003, de 30 de enero ; 171/2003, de 29 de septiembre ; 188/2004, de 2 de noviembre y 171/2005, de 20 de junio ; y 24 de abril de 2006 ) 'no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental , un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Por ello no basta una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental . Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria pues, de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...'.

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto , y como segundo elemento -añade dicha sentencia-, 'recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas , absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental'; imponiéndose, así, al empresario (como 'único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios' - SSTC de 10 de noviembre de 2006 , 10 de septiembre de 2007 y 12 de enero de 2009 ; entre otras-) la carga de acreditar 'que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión , eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...'.



TERCERO.- Es en este contexto (probatorio y de potestad disciplinaria del empleador) en el que resultan de ineludible referencia los denominados 'despidos pluricausales ', que el propio Tribunal Constitucional en su sentencia de 13 de febrero de 2006 ( con un criterio que reproducen las de 8 de mayo y 20 de octubre de 2008 y la del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2009 ) define como 'aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental... el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva...'; pronunciamiento que se remite a sus resoluciones de 18 de enero de 1993 y 25 de febrero de 2002 al reiterar que '(...) cuando se ventila un despido pluricausal , en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

Subsiste, por tanto (afirma el pronunciamiento que se cita de 25 de febrero de 2002), la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezca a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O en otras palabras -se concluye- en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental , debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando aun sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir, en estos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causalegal expresada en la carta de despido , siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

En segundo lugar, los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre -que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales .

Esto es (que) la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido'.



CUARTO.- Vincula la parte los indicios de vulneración que alega a las garantías de indemnidad y libertad sindical que el Juzgador examina para concluir afirmando -en el apartado final de su fundamento jurídico cuarto y como corolario de lo razonado en el mismo y en el que le precede- que '(...) el panorama indiciario desplegado por la parte actora no revela una singular situación de conflicto o enfrentamiento, por lo que no reviste entidad necesaria para activar la consecuencia probatoria prevista en el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social...'. Al rechazar, así, la existencia de indicios justificados de vulneración detiene el Magistrado la dinámica de su razonamiento respecto a la calificación del despido que enjuicia en aquel primer estadio probatorio; sin entrar, por tanto, a analizar su neutralización probatoria o la aplicación al caso de la doctrina de la pluricausalidad (aunque deslizando, en el Fj quinto y de forma un tanto contradictoria con su anterior conclusión, un argumento favorable a su aplicación.

En referencia a la primera de las garantías mencionadas debe traerse a colación lo manifestado (entre otras coincidentes) por la STS de 25 de enero de 2018 que, remitiéndose a la doctrina jurisprudencial que en la misma se menciona, recuerda como 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce (así) en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial (o preparatoria - SSTC 197/98 de 13 de octubre , 14/93 de 18 de enero , 168/00 de 27 de septiembre) tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET '. Es por ello que 'una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad...; en el bien entendido de que 'para que opere el desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere (insistimos en ello) una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación, siendo así necesario que, por parte del actor, se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión..'. Sin que el recto entendimiento de la garantía que examinamos permita condicionar la existencia del indicio y/o su intensidad a la suerte (eventualmente favorable) que pudiera seguir la reclamación cursada, pues no es tanto el signo de la respuesta como el hecho de la reclamación lo que habrá de considerarse a los efectos de la 'garantía'.

En referencia a la segunda de las que se dicen vulneradas recordar que el derecho fundamental a la libertad sindical ( art. 28.1 CE) 'comprende, en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros' ( STC de 5 de junio de 2006 y de aquéllas que en la misma se mencionan); y que ese derecho garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón tanto de su afiliación como de su actividad sindical '. Razón por la cual 'la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una garantía de indemnidad, que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquéllos...'.



SEXTO.- Una adecuada respuesta a las cuestiones suscitadas en la litis tanto respecto a la aportación de indicios suficientes de vulneración como la relativa a la neutralización (probatoria) que, en su caso, hubiera acometido la empresa destinataria de la imputación de nulidad obliga a tomar en consideración la secuencia cronológico-objetiva de los hechos más directamente concernidos por este litigioso reproche.

La demandante (de profesión limpiadora y con una antigüedad en la empresa de 1 de diciembre de 2006) presentó -en mayo y julio de 2015- sendas papeletas de conciliación 'en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo que concluyó con avenencia...dado que la empresa la dejó sin efecto' y 'sanción de la que luego desistió' al ser retirada el 30 de septiembre del mismo año.

Mediante correo de junio de 2016 'la actora solicitó percibir el plus de nocturnidad durante toda la jornada, adjuntando un pacto formalizado con la empresa cedente'; procediendo la empresa, 'tras su recepción' a corregir su decisión inicial de reducirlo.

Durante los meses de abril y mayo de 2016 'formuló solicitudes relativas a cursos de formación y a los gastos derivados de los mismos (que) la empresa respondió positivamente...'; haciéndole llegar a ésta (el día 28 del mismo mes) 'el modelo de convocatoria de elecciones sindicales, el certificado del acta de la asamblea. Modelo de convocatoria de asamblea ya registrados'.

La actora se presentó como candidata del sindicato CGT en fecha 27 de junio de 2016 , no resultando elegida. No siendo RLT tampoco consta su afiliación sindical.

Previamente a la secuencia que se deja relatada (a inicios del año 2016, el 28 de enero) la Inspección emitió dos requerimientos a la empresa 'a fin de garantizar a la actora (y a otras dos trabajadoras) la formación preventiva propia del puesto de trabajo..realizar una evaluación de riesgos psicosociales en el plazo de tres meses...entregar una uniformidad adecuada a las empleadas del centro y llevar a cabo de manera correcta el registro horario'; requerimientos que 'son producto de una actuación inspectora iniciada el día 19 de octubre de 2015 mediante visita al centro de trabajo '.

El 23 de septiembre de 2016 se procede a su despido disciplinario por 'disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, ya que hace caso omiso a las horas de trabajo que por la dirección de la empresa se le entregan (...) lo cual repercute en la organización y buen funcionamiento del contrato de limpieza...con FINAF...; comunicación que concreta a las quejas cursadas por la cliente en sus e- mails de 25 de julio de 2016 (fecha en la que dos responsables de la misma 'se quejaron porque la limpieza de la planta primera, área técnica (asignada a la reclamante), no era la correcta' (hechos undécimo y duodécimo en relación con la afirmación fáctica vertida en el quinto fundamento jurídico).

SEPTIMO.- Frente a la conclusión judicialmente alcanzada en contra de la existencia de un 'panorama indiciario' de vulneración (Fj cuarto in fine) habrá de convenirse a favor de su existencia pues si bien es cierto que sus primeras reclamaciones (mayo y julio de 2015) se manifiesta como temporalmente alejadas de la fecha en la que se le comunica el despido de 23 de septiembre de 2016 y que no consta quien cursó la denuncia que propició la visita girada por la Autoridad Laboral el 19 de octubre de 2015 (casi un año antes de la decisión disciplinaria adoptada por la empresa) no lo es menos que entre los requerimientos que se le efectuaron a la misma (concernientes a la trabajadora posteriormente sancionada) se alude, entre otros, a su formación preventiva así como un correcto 'registro horario'; requerimiento cuyo contenido no puede, así, desvincularse, del expresado en una comunicación disciplinaria que, entre otras imputaciones, alude a que la actora hacía 'caso omiso a las horas de trabajo que por la dirección de la empresa se le entregan'.

A ello se añaden (como indicios que no vienen sino a integrar el panorama indiciario desconocido en la instancia en relación a la 'garantía de indemnidad') que apenas tres meses antes de su despido reclamó (en junio de 2016) el plus de nocturnidad, la realización de cursos de formación y sus gastos (abril y mayo de 2016).

Mayor dificultad (en orden a la justificación de la prueba indiciaria) cabe atribuir al ámbito (también denunciado de la libertad sindical) pues lejos de constatarse una actuación empresarial en menoscabo de de este fundamental derecho se acredita que la empresa hizo entrega a la trabajadora (que no era RLT ni afiliada al sindicato CGT) de la documentación relativa a la convocatoria electoral a la que acudió como candidata el 27 de junio de 2016.

En cualquier caso, tanto en este supuesto como aquél del que resulta una mayor intensidad en el indicio de vulneración el panorama que se ofrece aparece suficientemente neutralizado a través de una comunicación disciplinaria en la que se detalla una imputación (de 25 de julio de 2016) cuya prueba resulta de lo documentado a los folios 108 y 109 de las actuaciones.

Se alega de contrario que se trata de 'una justificación cocinada para el acto del juicio' pero sin cuestionar el hecho que la recoge ni, por tanto, la realidad que expresa en relación a la veracidad de esta testifical documentada respecto a la fecha en que se producen los hechos (que efectivamente viene a cerrar la secuencia cronológica de los hechos que la preceden) y a su objetividad, Atendiendo a la íntima conexión existente entre los presupuestos fácticos que determinan la conclusión judicial y una censura limitada a cuestionarla jurídicamente (sin que tampoco haya refutado el registro horario a la data de producirse) debe mantenerse, por las razones expuestas, la improcedencia de un despido motivado por probados incumplimientos disciplinarios; más allá de su entidad a efectos de calificación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que, desestimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Felicisima contra la sentencia de 22 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social 8 Barcelona, en los autos 872/2016 seguidos a su instancia contra la empresa EL TALLER DE LA LIMPIEZA S.L. y siendo parte el MINISTERIO FISCAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.