Sentencia Social Nº 4354/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1684/2006 de 12 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0012031

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 12 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4354/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Sepado, S.L. y F. C.C. CONSTRUCCION,S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 11 de octubre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 324/2005 y siendo recurrido/a - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Emilia . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6.5.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Primero. Desestimo la demanda promovida por FCC Construcción, S.A. contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Sepado, S.L. y Emilia , y absuelvo a los susodichos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo. Desestimo la demanda acumulada interpuesta por Sepado, S.L., contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, FCC Construcción, S.A., y Emilia , con absolución de los demandados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero. Por resolución de la Dirección Provindal de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada el 22 de diciembre de 2004 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Valentín el día 17 de julio de 2002, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social se incrementasen en un 50% con cargo a la empresa Sepado, S.L., responsable del accidente, y solidariamente a la empresa FCC Construcción, S.A. Interpusieron reclamación previa, desestimada mediante resolución de fecha 22 de diciembre de 2004.

Segundo. De la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas para alegaciones, a lo que manifestaron ambas solicitando la suspensión del procedimiento por existencia de actuaciones penales y que se les volviera a dar traslado para alegaciones una vez alzada la suspensión, habiendo sido acordado la misma por el indicado motivo.

Tercero. El accidente ha dado lugar a prestaciones de muerte y supervivencia a favor de Emilia .

Cuarto. El accidente se produjo en las siguientes circunstancias: Sobre las 9.45 horas del día 17 de julio de 2002, en la estación de bombeo de las aguas residuales situada frente al número 10 de la calle Escar, delante del muelle de Pescadores del Puerto de Barcelona, donde se realizaba una obra de instalación de la nueva red de saneamiento contratada a la empresa FCC Construcción, S.A., la cual tenía subcontratada parte de la actividad a la empresa Sepado, S.L., teniendo dicha estación o pozo de bombeo unas dimensiones aproximadas de 4 metros de longitud por otros 2 metros de ancho, con una profundidad aproximada de 4 metros, con una boca de entrada en la parte superior (tapa circular de alcantarilla) y accediéndose al interior del pozo por medio de una escalera vertical de 6 escalones, en dicho momento y lugar, el encargado señor Ricardo , por salir agua residual de la estación de bombeo a través de la tubería de excavación, mandó al trabajador accidentado, de alta laboral en la subcontratista, que fuera al pozo y tirase manualmente de la boya para así forzar el funcionamiento de la única bomba operativa, y ya en el interior dicho trabajador perdió el conocimiento por inhalación de gases tóxicos, de resultas de lo cual falleció; en la obra no se disponía de detectores de gases para comprobar el nivel de los mismos antes de acceder al interior de la estación de bombeo; las trampillas de mantenimiento de la estación no disponían de ningún sistema de cierre; la zona de trabajo de bombeo no disponía de ninguna señalización de seguridad y salud, advirtiendo de los riesgos, prohibiciones u obligaciones; durante las obras de remodelación de la estación de bombeo no se trabajaba a cielo abierto, y los trabajadores accedían continuamente al interior del pozo, adoptando como única medida preventiva la ventilación (sin determinación de tiempo) mediante el levantamiento manual de la tapa de la alcantarilla y de las tapas de mantenimiento de las bombas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada Sepado S.L., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Emilia ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como único motivo del recurso y bajo correcto amparo procedimental en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, que se articula en dos apartados.

El primero de ellos denuncia la infracción de los arts. 11 y 12 de la Orden de 18 de enero de 1996 y art. 62.1 de la Ley 30/92 .

Que la pretensión de la recurrente, es pues, que se declare que las resoluciones del INSS mediante las cuales se le impuso el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, fueron dictadas con la omisión de garantías de procedimiento que se reputan esenciales y consecuentemente nulas.

Que lo primero que debe señalarse es que la Orden de 18-1-1996, para la aplicación y desarrollo del RD. 1300/95, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social establece una serie de trámites a seguir en los expedientes de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, dentro del marco de la declaración de un determinado grado de incapacidad, no otra cosa puede afirmarse de la lectura no sólo del preámbulo, sino del art. 1 en cuanto al ámbito de aplicación, el 2 respecto de la competencia territorial, al hablar ad litteram de "Serán competentes para iniciar, instruir y resolver los procedimientos para el reconocimiento de derechos por incapacidad laboral...", y por ello toda la actuación que se recoge en los preceptos que se citan como supuestamente infringidos, arts. 11 y 12 o de la explicitación de la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medias de seguridad que se contiene en el art. 16 , está necesariamente referida a la situación de reconocimiento de una determinada incapacidad laboral en sus distintos grados, por ello la intervención del CRAM.

En el caso de autos no se está ante ninguna situación que conlleve una determinada declaración de grado invalidante, sino ante un supuesto de fallecimiento del trabajador como causa de un accidente laboral, por ello no es de aplicación la denunciada orden de 18-1-96 que desarrolla el RD 1300/95 sobre incapacidades laborales.

SEGUNDO.- Que como segundo apartado del motivo de censura jurídica, se denuncia por los recurrentes la infracción del art. 62.1 a) y e) de la Ley 32/92 al entender que el INSS al haber suspendido el expediente administrativo por petición de las recurrentes que comunicaron la existencia de un procedimiento penal por los mismos hechos, debió al levantarse dicha suspensión reiniciar el trámite de audiencia en el que se estaba al momento suspensivo.

En el caso de autos se evidencia que el INSS notificó el inicio de un procedimiento de responsabilidad empresarial por supuesta falta de medidas de seguridad, que se comunico a éstas que podían formular alegaciones (escrito de 14-2-03), momento en que ambas empresas remitieron sendos escritos obrantes a folios 382 a 388, en los que ponían en conocimiento de la Entidad la existencia de un procedimiento penal y solicitaban la suspensión hasta que no fuera resuelto, para seguidamente volver a darles traslado para efectuar alegaciones.

Que tal petición fue atendida por el INSS, el cual emitió oficio comunicando a los recurrentes la suspensión, así obra en el folio 449, vide igualmente folio 358 en cuanto al a resolución del Departament de Treball en el mismo sentido.

Pues bien, reinado el trámite no se reabrió el trámite de alegaciones, sino que el INSS dictó resolución.

Contra dicha resolución se formulo reclamación previa que fue igualmente desestimada.

Queda pues evidenciada la circunstancia de que en el iter procedimental desarrollado en la vía administrativa, no se permitió a las empresas recurrentes formular alegaciones y por lo tanto no fueron oidas.

Que lo primero que debe señalarse es que como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de noviembre de 2002 , acertadamente citada por la recurrente, la atribución de competencia en esta materia al orden jurisdiccional social alcanza a todas las pretensiones que se formulen en relación con los actos administrativos de SS, que afecten a los actos de encuadramiento y a la acción protectora.

Que es igualmente necesario recordar que conforme dispone la Orden de 15-4-69 establece en su art. 53 que serán competentes para declarar y determinar en vía administrativa la responsabilidad del recargo por falta de medidas de seguridad las Comisiones Técnicas Calificadoras, en la actualidad y en virtud del art. 1 del RD 1300/95 de 21 de julio , la competencia es derivada al INSS.

Que la ley 42/97 de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y SS, en su disposición adicional IV , determina los principios rectores del procedimiento sancionador por infracciones en el orden social, recogiéndose en la disposición final única la autorización al gobierno para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación de la citada ley y en cumplimiento de las citadas prescripciones se dicta el RD 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social. La citada disposición final única asumió lo dispuesto por la ley 30/92 de 26 de noviembre .

Que en el citado o RD en su capítulo III habla del procedimiento sancionador y en su art. 17 recoge la necesaria notificación de las actas de infracción a los sujetos presuntamente responsables para que en el plazo de 15 días puedan formular alegaciones y acompañar prueba y sólo si no se formulasen alegaciones se continuará la tramitación del expediente hasta dictar resolución, cumplimentándose, con carácter previo, el trámite de audiencia a favor del presunto responsable, (art. 18.2 ), existiendo normas específicas para el caso de recargo de prestaciones en caso de accidente, art. 27 , pero su contenido no afecta al caso de autos.

Que la cuestión pues, radica en determinar que consecuencia debe acontecer, cuando en un supuesto como el caso que nos ocupa, no se ha oído a los presuntos responsables en el trámite administrativo y se ha dictado la resolución sin cumplimentarlo.

Dos corrientes doctrinales enfrentadas pueden encontrarse en las distintas resoluciones dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que han entrado en su conocimiento.

Una de ellas llega a la conclusión de que la omisión de que se trata no pude dar lugar a la nulidad que se pretende en el recurso.

A ella se adscribe el juzgador de instancia, no viendo la indefensión que la omisión de la audiencia en ese trámite haya podido provocar en las recurrentes, que aunque no han podido ser oidos en el expediente iniciado para determinar si procedía el recargo, sí lo pudieron ser en la correspondiente reclamación previa, en la demanda y el juicio ante el Juzgado de lo Social y ahora en el recurso.

Que en el caso de autos, no especifican las recurrentes en que ha consistido la indefensión ni que alegaciones hubieran efectuado si se les hubiera dado la audiencia que echa en falta y proyectando aquí la doctrina sobre la nulidad de actuaciones en el proceso judicial, como nos recuerda el Tribunal Constitucional en Sentencia 165/2001 de 16 de julio de 2001 , es necesario que la parte que la pretenda el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente la indefensión material que le provoca el defecto denunciado

Cita el recurrente en apoyo de sus alegaciones una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13-10-2003 , a la que podrían adicionarse otras dos del mismo Tribunal, como son las de 17-4-06 y 5-6-06 , pero la doctrina de esos tribunales, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1996, el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1996 , el de La Rioja en la de 26 de junio de 1997, el de Asturias en la de 8 de octubre de 1999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1996 y de esta Sala de 13-2-98 .

Tal hermenéutica seguida por la instancia, lo fue también la propia del TSJ de Extremadura de 18-5-2006.

TERCERO.- Otra corriente interpretativa, es la que se sustenta en distintas sentencias del TSJ de Madrid y que en esencia es la siguiente:

A tenor del art. 62 de la Ley 30/1992 los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Se trata pues de determinar si la ausencia del trámite de la audiencia del interesado es equiparable, en su caso, a la ausencia total de procedimiento, constituyendo un supuesto de nulidad de pleno derecho.

Para la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS (entre otras, sentencias 13-7-87, 12-2-2001 y 28-2-2003 ), la ausencia de determinados trámites esenciales se equipara al supuesto previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 considerando que el trámite previo e inexcusable de la audiencia del interesado, garantizado en el artículo 105 c) de la Constitución y previsto en el artículo 91 de la Ley de procedimiento administrativo (hoy artículo 84, apartados 1 y 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), es exigible puesto que se va a alterar una situación de hecho existente, en ocasiones, durante años.

La audiencia es esencial salvo en los casos de existencia de peligro o de riesgo que exijan una decisión administrativa urgente (sentencias de 11 de octubre de 2000, 14 de octubre de 1993, 10 de junio de 1992, 15 de diciembre y 17 de julio de 1989, 28 de septiembre de 1987 y 4 de octubre de 1986 ). Y para la sentencia de 29-9-2005 , también de la Sala 3ª del TS , la falta del trámite de audiencia no es subsanable por la posibilidad de interposición de recursos jurisdiccionales, pues el trámite de audiencia, al igual que el recurso administrativo, tiene como finalidad permitir al interesado hacer valer frente a la Administración las alegaciones y pruebas que puedan ser útiles para sus derechos sin necesidad de afrontar los gastos y gravámenes de un proceso jurisdiccional; y, por ello, la eventual posibilidad de acudir a este último proceso no dispensa a la Administración de su obligación de ofrecer y hacer efectivo aquel trámite.

El proceso jurisdiccional puede entablarse también con la exclusiva finalidad de denunciar esa omisión del trámite de audiencia y de reclamar que se declaren las consecuencias invalidantes que por ello puedan resultar procedentes para la actuación administrativa de que se trate. Por lo cual, el proceso jurisdiccional instado con esa sola finalidad no comporta la necesaria subsanación de la invalidez e indefensión que se haya producido en la vía administrativa como consecuencia de la omisión del trámite de audiencia.

Finalmente, como excepción a esta regla general sostiene que:

La subsanación a través de la fase judicial de los vicios de indefensión que puedan haber existido en el procedimiento administrativo resulta procedente declararla cuando el interesado, en el proceso jurisdiccional que inicie para impugnar la actuación administrativa, hace caso omiso de esos vicios o defectos del procedimiento administrativo, plantea directamente ante el órgano judicial la cuestión de fondo que quería hacer valer en los trámites administrativos omitidos, y efectúa, en esa misma fase judicial, alegaciones y prueban con la finalidad de que el tribunal se pronuncie sobre la cuestión de fondo.

Es decir, se admite como excepción que el interesado abandone la causa de nulidad durante el recurso jurisdiccional, centrándose en el fondo del asunto.

La solución es coherente con la legislación vigente, pues el artículo 110.3 de la Ley 30/1992 dispone que los vicios de forma sólo puede alegarlos quien los haya padecido, esto es, el titular del derecho a alegarlos es quien los padece, no quien los provoca, que no puede sacar beneficio de ello. Por eso mismo, es posible que por economía procesal, al interesado que ha padecido dichos vicios le interese un pronunciamiento sobre el fondo y prescinda de hacer cuestión de tales defectos formales, por graves que sean.

Pero en el caso aquí examinado no concurre ninguna excepción que habilite al INSS a dictar la resolución de declaración de responsabilidad de la empresa sin acudir previamente a la garantía de audiencia de los interesados, pues no se precisaba una actuación administrativa urgente, ni la posibilidad de recurso jurisdiccional salva la omisión del trámite, y la propia empresa no ha pedido directamente se entre a conocer del fondo del asunto haciendo caso omiso del defecto o vicio de procedimiento administrativo. Ni tampoco es el caso de que no figuren en el expediente ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado (artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo ) (hoy, 84 LRJ-PAC). Estamos ante un vicio de forma, radical que incide en el derecho de defensa proclamado por el art. 24 de la Constitución, de especial trascendencia, cuando, como aquí acaece, el recargo participa de la naturaleza de una sanción, sin que ello sea óbice para que confluyan otros rasgos que perfilan una naturaleza resarcitoria.

En consecuencia, entiende el Tribunal Constitucional que los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE «... tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme. Por el contrario, la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga».

El trámite de audiencia al interesado aparece también en el art. 18 del R.D. de 14-5-98 , para la imposición de sanciones por infracciones del orden social, y no parece lógico que si en el procedimiento que culmina con sanción impuesta por la autoridad administrativa laboral se da la posibilidad al administrado de formular alegaciones, así como de valerse de los medios de prueba que juzgue convenientes, no se otorguen esos mismos derechos a la empresa cuando la resolución de declaración de responsabilidad por falta de adopción de medidas de seguridad corresponder dictarla al INSS.

En consecuencia de lo antes mencionado, puede afirmarse que si fuera procedente la aplicación de la Orden de 1996, lo que no es el caso, sería igualmente aplicable la misma doctrina citada en el sentido de enteneder que se han vulnerado los arts. 11.4 y 12 de la Orden de 18-1-96 al omitirse el trámite de audiencia, prescindiéndose total y absolutamente del procedimiento establecido, al imponerse una sanción, cual es el recargo, orillando una garantía básica del procedimiento sancionador, como es el derecho de defensa y de articular la prueba pertinente, lo mismo que en el caso del RD de 1998.

Una cosa son los aspectos sustantivos del recargo, contenidos en el art. 123 TRLGSS , y otra el procedimiento regulador de garantías imprescindibles para el derecho de defensa, y que tiene perfecta cabida en la normativa de la prestación, pues el recargo presupone la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del sistema.

Que esa es la hermenéutica sentad en la sentencia del TSJ de Madrid citada en el recurso, la de 13-10-03 , y con otras omitidas como las del mismo Tribunal y fechas 17 de abril y 5 de junio de 2006.

Que la Sala se inclina por entender más ajustada a las normas de tutela y constitucionales, la interpretación contenida en este segundo grupo de sentencias y por ello entiende que la omisión de la audiencia del presunto responsable en el abono del recargo por falta de medidas de seguridad y en el trámite administrativo produce el supuesto de nulidad peticionado.

Todo lo antecedente conlleva a la estimación del motivo y con él, el del recurso todo.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por las empresas SEPADO S.L., y FCC CONSTRUCCIÓN S.A., contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona , dimanante de autos 324/05 seguidos a instancia de los recurrentes contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Emilia y contra cada una de la recurrentes en el recurso de la contraria, y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictamos otra en la que estimando la demanda debemos declarar y declaramos la NULIDAD de las resoluciones administrativas impugnadas por ser nulas de pleno derecho y condenamos a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, una vez sea firme esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.