Sentencia Social Nº 4356/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1888/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0003622

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001888 /2013-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 694/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s:BAJAMAR SEPTIMA SA

Abogado/a:TERESA TEMIÑO CUEVAS -FAX.: 947/25.03.36

Recurrido/s: Bernabe

Abogado/a:ANA VANESA BOTANA CASTRO-FAX.: 981/13.58.70

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinte de Septiembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1888/2013, formalizado por la LETRADA Dª. TERESA TEMIÑO CUEVAS, en nombre y representación de BAJAMAR SEPTIMA SA, contra la sentencia número 904/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 694/2012, seguidos a instancia de Bernabe frente a BAJAMAR SEPTIMA SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Bernabe presentó demanda contra BAJAMAR SEPTIMA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 904/2012, de fecha treinta de Noviembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1º.-La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 8 de enero de 2007 como operario carretillero, y percibiendo un salario mensual de 1644,90 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. El mismo prestaba servicios a tiempo parcial, con una jornada anual de 868 horas pactada en contrato. 2°.-El 18 de mayo de 2012 el demandante recibió una carta de despido por causas organizativas y productivas fechada el 16 de mayo y con efectos de 16 de mayo de 2012. Obrando en autos copia de la misma aportada con la demanda, se da aquí por reproducida. En la carta se preveía una indemnización de 5940,48 euros y 1522,11 euros en concepto de liquidación y finiquito, respectivamente. Los mismos fueron abonados mediante transferencia el 16 de mayo de 2012. Además, la empresa también le abonó 1330,93 euros que la misma imputa a la falta de preaviso y liquidación. 3º-La parte demandante sufrió un accidente de trabajo el 15 de junio de 2010 que dio lugar a unas diligencias previas de procedimiento abreviado n° 3007/2010D del Juzgado de Instrucción n° 4 de esta ciudad que finalizaron por sobreseimiento provisional el 31 de mayo de 2011 por no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito. El demandante recibió el 29 de abril de 2011 de la demandada Bajamar Séptima SA la cantidad de 16.652,03 euros como indemnización por el citado accidente. Dicho abono fue fruto de un acuerdo entre las partes en este procedimiento y la aseguradora Ace European Group Limited. Se dan por reproducidas las citadas diligencias previas aportadas por la actora en su ramo de prueba; y en especial las declaraciones de 21 de febrero de 2011 y de 30 de mayo de 2011 tomadas al demandante y que obran en el folio 42,43 y 255 a 258 de tal ramo de prueba de la actora. 4°.-Mediante escritura pública de 9 de abril de 2012 se formalizó el acuerdo de fusión por absorción de Ultracongelados Antártida SA por Bajamar Séptima SA. 5°.-La empresa contrato a otro trabajador, D. Pablo para comenzar a prestar servicios como peón de transporte de mercancías y descargador desde el 1 de octubre de 2012, mediante un contrato eventual a tiempo parcial por circunstancias de la producción con una jornada anual de 868 horas. Dicho trabajador presta servicios como carretillero en la misma planta donde trabajó el actor. Se dan por reproducidos los listados de trabajadores que prestaron servicios en la demandada a través de una ETT que constan como documento no 6 aportados como prueba anticipada con el escrito de 28 de septiembre de 2012 en autos. Entre los mismos figura un carretillero/a que comenzó a prestar servicios el 2 de agosto de 2012 y continuaba a fecha de emisión de la citada certificación. Se da por reproducida la documental obrante con el n° 13 del ramo de prueba de la empresa, relativa a determinadas actuaciones de automatización realizadas en la planta de la empresa demandada. El importe neto de la cifra de negocios de la demandada fue en el año 2008 de 50.680.038 euros; en el año 2009 de 60.834.234 euros. En el ario 2010 de 64.258.177 euros; en el año 2011 de 57.258.177 euros. El resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias fue de 883.927 euros de beneficios en el año 2008; 1.038.312 euros de beneficios en el año 2009; en el año 2010 de 17.890 euros de beneficios; y en el año 2011 de 1.408.268 euros de beneficios. 6°.-Desde el mes de enero de 2012 la productividad en la planta donde el actor prestaba servicios ha aumentado en torno a un 15%. En dicha planta se realizan de forma habitual horas extraordinarias per los trabajadores. 7°.-Se celebró acto conciliatorio previo ante el SMAC sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

FALLO: '1°.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Bernabe frente a la empresa Bajamar Séptima SA, y, en consecuencia, declaro la NULIDAD de su despido, con condena a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. Tales salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución, a razón de 54,83 euros diarios, ascienden a 10.856,34 euros.

2°.- El empresario deberá, en caso de recurso contra la presente sentencia, satisfacer al trabajador la retribución de 54,83 euros diarios y continuará el trabajador prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna.

3°.- La parte actora deberá reintegrar la indemnización percibida una vez que la sentencia sea firme'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por BAJAMAR SEPTIMA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/05/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20/09/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda y declara el despido nulo.

Frente a ella el demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos art, 49.1 I), en relación con los arts. 52.c) en relación con el 51.1 , y 53 del Estatuto de los Trabajadores, así como el 7.2 del Código Civil y art. 123.2 y 3 , y 113 de La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que aplicando al caso la doctrina constitucional que cita, no existen indicios reveladores de una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de la concurrencia de una actuación empresarial vulneradora de derechos fundamentales. Siendo la decisión de extinguir el contrato del actor totalmente ajena y desconectada del accidente de trabajo, porque se ha despedido a otros 9 trabajadores de dos centros de trabajo distintos, y en otros procedimientos por despido objetivo se ha concluido declarando la procedencia de la extinción.

Como recoge la sentencia de instancia y alega el recurrente, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. (...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996 ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002 ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo F. 3, 4 y 5)

En los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio ). Pero para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ 207/2001, de 22/Octubre, F. 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/Diciembre ), ( STC 4 1/2002, de 25/Febrero ). Pero no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, lo que le corresponde probar, sin que le baste el intentarlo [114/1989, de 22/Junio], es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18/Octubre ; 85/1995, de 6/Junio ; 82/1997, de 22/Abril ; 202/1997, de 25/Noviembre )

Conforme a dicha doctrina procede estimar parcialmente la denuncia jurídica porque, este Tribunal en sentencia de 11-3-05 R. 534-05, recuerda a propósito de la denominada «garantía de indemnidad» que el Tribunal Constitucional - STC 198/2001, de 04/Octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/Julio ); y al ATC 219/2001, de 18/Julio - que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ). Y al efecto se decía en STC 7/1 993 (18/Enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1 993 , de 18/Enero; 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/Febrero ; 197/1998, de 13/Octubre , 140/1999, de 22/Julio ; 101/2000, de 10/Abril ; 196/2000, de 24/Julio ; y 199/2000, de 24/Julio -, la prohibición del despido... u otra medida empresarial, como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET , que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998207; Asunto C-1 85/1 997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

De todo lo expuesto la Sala entiende que los indicios alegados como consta en los hechos probados son: La parte demandante sufrió un accidente de trabajo el 15 de junio de 2010 que dio lugar a unas diligencias previas de procedimiento abreviado n° 3007/2010D del Juzgado de Instrucción n° 4 de esta ciudad que finalizaron por sobreseimiento provisional el 31 de mayo de 2011 por no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito. El demandante recibió el 29 de abril de 2011 de la demandada Bajamar Séptima SA la cantidad de 16.652,03 euros como indemnización por el citado accidente. Dicho abono fue fruto de un acuerdo entre las partes en este procedimiento y la aseguradora Ace European Group Limited. Se dan por reproducidas las citadas diligencias previas aportadas por la actora en su ramo de prueba; y en especial las declaraciones de 21 de febrero de 2011 y de 30 de mayo de 2011 tomadas al demandante y que obran en el folio 42,43 y 255 a 258 de tal ramo de prueba de la actora.

Y como resulta del mismo el procedimiento terminó con acuerdo, y la empresa tramitó su despido objetivo (otra cosa es que sea procedente) de forma que entendemos totalmente ajena a aquella reclamacion, ya que no solo ha transcurrido casi un año, sino que la causas objetivas alegadas han dado origen a otras extinciones de contrato de otros compañeros por lo que entendemos que no es una consecuencia de la reclamación del demandante por el accidente de trabajo, ha habido prueba del descenso en la demanda de productos y servicios y (no suficiente como justificaremos) de la necesidad de la restructuración de la plantilla y por lo mismo no hay despido nulo.

3.- Por ultimo y con respecto a la infracción de los artículos 51.1 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , la denuncia no prospera porque el despido se hizo por causas organizativas y productivas, se alegó en la carta de despido el descenso de volúmenes debido a la debilidad de la demanda y cambio de hábitos en el consumo por la crisis, con lo que el consumo había bajado y se había estacionalizado (periodos festivos y navideño); que se habían eliminado los turnos de noche y disminuido la contratación de ETT y personal eventual; se racionaliza la estructura de personal y adecua a la actividad productiva y se amortizan cuatro puesto de trabajo (entre ellos un carretillero); hay una fusión empresarial con otra empresa con centro de trabajo en Burgos.

Pero la sentencia de instancia declara como hechos probados que no se han modificado que: 1º.-La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 8 de enero de 2007 como operario carretillero, y percibiendo un salario mensual de 1644,90 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. El mismo prestaba servicios a tiempo parcial, con una jornada anual de 868 horas pactada en contrato. Mediante escritura pública de 9 de abril de 2012 se formalizó el acuerdo de fusión por absorción de Ultracongelados Antártida SA por Bajamar Séptima SA. La empresa contrato a otro trabajador, D. Pablo para comenzar a prestar servicios como peón de transporte de mercancías y descargador desde el 1 de octubre de 2012, mediante un contrato eventual a tiempo parcial por circunstancias de la producción con una jornada anual de 868 horas. Dicho trabajador presta servicios como carretillero en la misma planta donde trabajó el actor. Se dan por reproducidos los listados de trabajadores que prestaron servicios en la demandada a través de una ETT que constan como documento no 6 aportados como prueba anticipada con el escrito de 28 de septiembre de 2012 en autos. Entre los mismos figura un carretillero/a que comenzó a prestar servicios el 2 de agosto de 2012 y continuaba a fecha de emisión de la citada certificación. Se da por reproducida la documental obrante con el n° 13 del ramo de prueba de la empresa, relativa a determinadas actuaciones de automatización realizadas en la planta de la empresa demandada. El importe neto de la cifra de negocios de la demandada fue en el año 2008 de 50.680.038 euros; en el año 2009 de 60.834.234 euros. En el ario 2010 de 64.258.177 euros; en el año 2011 de 57.258.177 euros. El resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias fue de 883.927 euros de beneficios en el año 2008; 1.038.312 euros de beneficios en el año 2009; en el año 2010 de 17.890 euros de beneficios; y en el año 2011 de 1.408.268 euros de beneficios. Desde el mes de enero de 2012 la productividad en la planta donde el actor prestaba servicios ha aumentado en torno a un 15%. En dicha planta se realizan de forma habitual horas extraordinarias per los trabajadores.

Y conforme al artículo 51.1... Se entiende que concurren... causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Y como afirma la sentencia de instancia con valor de hecho probado, es cierto que se ha acreditado un descenso en la demanda de productos o servicios, la cifra de negocios ha sido inferior en un 11% en el año 2011, pero los beneficios de la empresa han sido los mas elevados, pero es lo único que se acredita ya que el resto de lo imputado y alegado en la carta no está acreditado, cuando además en la planta se realizan horas extraordinarias de forma habitual; después del despido del actor el 15-6-2012 se ha contratado a otro carretillero el 1-10-2012 y desde el 2-8-2012 presta servicios en la planta al menos un carretillero a través de una ETT desde el 2 de agosto de 2012.

Y por ello la Sala entiende que no concurren las causas productivas alegadas y que justifiquen la amortización del puesto de trabajo del actor, pero tampoco las causas organizativas justifican, ni se acredita que tengan influencia alguna en el trabajo del demandante, cuyo puesto es el de carretillero, porque se han contratado otros trabajadores para ese puesto.

Por lo que se refiere a la fusión con Ultracongelados Antártida, tampoco afecta al puesto de trabajo del actor, que no es directivo, ni encargado.

Y por último y como también entiende la sentencia de instancia, si bien para llegar a diferente resultado, los argumentos que se esgrimieron en el acto del juicio oral, como la mecanización de la planta, o que el demandante no quiera trabajar en las cámaras frigoríficas no pueden justificar el despido objetivo por ser extemporáneos.

Y por todo ello no hay infracción de los artículos 51.1 y 53 del Estatuto de los Trabajadores porque no hay prueba de la razonabilidad de la medida, es decir, si la medida extintiva era necesaria, en términos de razonabilidad y para los fines que se proponía, teniendo en cuenta que en el caso presente, las razones eran fundamentalmente organizativas y productivas, y por lo mismo declaramos el despido improcedente.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por BAJAMAR SÉPTIMA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña con fecha 30-11-2012 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda inicial formulada por D. Bernabe frente a la empresa recurrente debemos declarar la improcedencia del despido llevado a cabo el día 18-5-2012, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al actor en su anterior puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o le indemnice en una suma equivalente a 45 días de salario por año de servicio hasta el 12-2-2012 y 33 días desde esta fecha hasta la del despido, del salario declarado probado de 1664,90 € mensuales, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución si optara por la readmisión, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización, y entendiéndose que de no ejercitarse la opción en el plazo citado procederá la readmisión, sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los términos y dentro de los límites del art. 33 del ET

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.