Sentencia SOCIAL Nº 4359/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2385/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000026
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002385 /2018 -GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000019 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Patricia
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ALFONSO CARBALLO JARDON
RECURRIDO/S D/ña: IBERIA LINEAS AREAS DE ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA OPERADORA,
SOCIEDAD UNIPERSONAL
ABOGADO/A: ANA MATEOS BADIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA. SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002385/2018, formalizado por el Graduado Social D. Alfonso Carballo
Jardón, en nombre y representación de Dª Patricia , contra la sentencia número 29/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento ORDINARIO 0000019/2016,
seguidos a instancia de Dª Patricia frente a IBERIA LINEAS AREAS DE ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA
OPERADORA, SOCIEDAD UNIPERSONAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO
J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Patricia presentó demanda contra IBERIA LINEAS AREAS DE ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA OPERADORA, SOCIEDAD UNIPERSONAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 29/2018, de fecha diecisiete de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante viene prestando servicios en la empresa demandada como agente ADMINISTRATIVO. Segundo.- La actora por escrito de fecha 03/03/2009 solicitó: Reducir 1/8 sobre su jornada ordinaria actual, que en cómputo semanal es de un máximo de 36 horas (90 % de la jornada ordinaria en cómputo semanal fijada en convenio) por lo que el número de horas a trabajar sería de 31,50 horas a la semana. Que su jornada laboral sea de 5:30 a 10:30 de la mañana de lunes a viernes y de 5:30 a 12:00 de la mañana el domingo, fijando en sábado el día de descanso semanal. Que, en caso de que los días de descanso semanal sean dos, éstos se fijen en viernes y sábado y que la jornada se distribuya de lunes a jueves de 5:30 a 11:30 horas y de 5:30 a 13:00 el domingo. Que, en caso de que las horas asignadas semanalmente sean un número inferior a las 31,50 consignadas esta concreción horaria, el horario diario sea modificado siempre en la hora de salida. Que dicha reducción y concreción de jornada sea efectiva con fecha 13 de abril de 2009. Que el permiso de lactancia se sustituya por diez días naturales retribuidos ininterrumpidos a continuación del descanso por maternidad. (doc. nº 4 de la entidad demandada y doc. nº 3 de la actora).

Tercero.- Por escrito de 16/03/2009 se accedió a lo peticionado por la actora reducción de jornada de 1/8 sobre la jornada que corresponda en cada momento al trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial (doc. nº 3 de la actora). Cuarto.- En fecha 26/03/2009 la actora y la empresa acuerdan la aceptación de horario flexible (aportado por ambas partes): Que, reunidas al objeto de conciliar un horario de trabajo, acuerdan que el horario a realizar, salvo modificación posterior por parte del trabajador, podrá oscilar, en función de la variación de la jornada que en cada momento le corresponda como trabajador FACTP, estando comprendido dentro de la siguiente franja horaria: Si el descanso es un día semanal: De 5:30 a 10:30 horas, de lunes a viernes. De 5:30 a 12:00 horas, los domingos. Si el descanso son dos dias semanales: De 5:30 a 11:30 horas, de lunes a jueves. De 5:30 a 13:00 horas, los domingos. En el caso de que el total de horas a realizar dentro de su jornada reducida varíe en función de la jornada que le corresponda en cada momento como trabajador FACTP/FD, su concreción horaria se modificara, en consecuencia, dentro del rango horario elegido por el trabajador/a, publicándose los nuevos horarios en los correspondientes cuadrantes, salvo disconformidad expresa por su parte. Esta modificación se realizara variando los horarios de salida Quinto.- Por escrito de fecha 09/06/2010 la actora solicita (doc. nº 4 de su ramo de prueba): Que en el momento en que se produzca la transformación de mi contrato a Fijo Indefinido de Jornada Irregular mi horario será el que sigue: De lunes a jueves de 5:30 a 11:30 Domingos: 5:30 a 13:30 Libranzas: viernes y sábado Que al ser la programación de turnos mensual y el sábado por la mañana un día de bastante actividad en la empresa, se podrá cambiar este día de libranza por cualquier otro si se considerase necesario. Que la reducción de jornada será asi del 20 % (80 % de realización de la jornada ordinaria) con un total de 32 horas semanales Sexto.- Por escrito de fecha 17/06/2010 la actora que viene disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijo, solicita un cambio de horario el siguiente horario (doc. nº 4 de su ramo de prueba): De lunes a miércoles: 5:30 a 10:30 Sábados y domingos de: 5:30 a 14:00 Total de horas a trabajar: 32 (80% de la jornada) Reducción de jornada: 20% Séptimo.- La empresa por escrito de 01/07/2010 establece (aportado por ambas partes): REDUCCION DE JORNADA SR/SRA. Patricia N° Nómina: 256491 Afecto a: Apto. de SCQCategoria: Agte. Adtvo. FIJI Fecha nacimiento hijo: NUM000 /2008 Se ha recibido en esta Unidad escrito de solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijos menores a favor del empleado citado en el epígrafe, al amparo del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , modificada por la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo y una vez analizada se accede a la misma de acuerdo con los siguientes parámetros: La reducción de jornada será del 20% sobre la jornada establecida en el Convenio Colectivo vigente, para el personal fijo de jornada irregular a tiempo completo. Dicha reducción le será aplicada sobre su programación mensual y en cada día de trabajo. Dado que, la jornada diaria puede oscilar entre 5 h y 9 h, su jornada reducida diaria no podrá ser inferior a 4h. ni superior a 7h. 12min. La reducción de jornada se contará desde el 1 de julio de 2010, finalizando el 3 de diciembre de 2016. No obstante si con anterioridad a esta fecha, el interesado/a quisiera volver a realizar la jornada ordinaria, en aplicación de lo dispuesto en el art. 2.3 de la Ley 39/99 de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral , deberá preavisar con quince días de antelación a la fecha que se reincorporará a la jornada ordinaria. Si se produjeran nuevos hechos que dieran derecho a la continuidad del mencionado empleado/ a en tal situación de jornada reducida, deberá solicitarlo expresamente en su momento y con los mismos requisitos de la petición inicial, para tener opción a seguir disfrutando de la jornada que ahora se autoriza.

Rogamos a la Unidad de PAC remita a esta Unidad de Gestión y Control RR.FIH. una copia de este escrito con la firma de 'enterado/a' así como la preceptiva hoja de movimiento. Octavo.- Desde el 01/07/2010, se procede a la transformación del contrato de trabajo fijo de actividad continuada a tiempo parcial de fecha 06/07/2006 a fijo de actividad continuada a tiempo completo de jornada irregular (hecho no controvertido, vid doc. nº 1 y 2 de la entidad demandada y doc. nº 5 de la actora). Noveno.- La actora pasa a realiza su jornada en la concreción horaria solicitada (doc. nº 9 de la demanda y doc. nº 6 de su ramo de prueba) de: Lunes a miércoles de: 5:30 a 10:30 Sábados y domingos de: 5:30 a 14:00 Décimo.- La actora por escrito de 30/04/2013 expone y solicita lo siguiente (unido al doc. nº 4 de la demandada): Que desde 01 de julio de 2010 tiene concedida una reducción de jornada del 20% sobre la jornada establecida en el Convenio Colectivo vigente para el personal fijo de jornada irregular a tiempo completo. Y, SOLICITA La modificación de dicha reducción a 1/8 de la jornada a partir del 1 de JUNIO de 2013. La concreción horaria será la siguiente. De lunes a viernes: 8:00-14:00 Sábados: 5:30-14:00 Domingos: 8 horas y 1/2 de jornada comenzando con el inicio de actividad del día. Descansos: a programar de lunes a viernes. Undécimo.- La actora por escrito de 08/05/2013 expone y solicita lo siguiente (unido al doc. nº 4 de la demandada): EXPONE Que desde 01 de julio de 2010 tiene concedida una reducción de jornada del 20% sobre la jornada establecida en el Convenio Colectivo vigente para el personal fijo de jornada irregular a tiempo completo. Que con fecha 30 de abril solicita un cambio en el porcentaje de reducción de jornada, pasando a reducir 1/8 de la misma Que según escrito de Jefe U. Gestión de Personal y Servicios RRHH de fecha 6 de mayo se acepta la modificación en el porcentaje de reducción de jornada según los parámetros establecidos en el art, 37.5 del Estatuto de los trabajadores . POR LO TANTO, SOLICITA La siguiente distribución de la jornada.. De lunes a viernes: dos días 8:00-14:00 // un día: 6:30 a 14:00 (o con el inicio de actividad sin salir más tarde de las 14:00h) Sábados y Domingos: jornada de 7:45 horas comenzando con el inicio de actividad. Descansos: a programar de lunes a viernes. Duodécimo.- Es de aplicación el XIX Convenio Colectivo de empresa (en atención al periodo reclamado). Decimotercero.- La empresa no abonó a la trabajadora el plus de jornada irregular en los meses de mayo de 2011 a junio de 2013, ambos inclusive (hecho no controvertido). Decimocuarto.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC en reconocimiento de derecho y cantidad, que se celebró el 10- 05-2012, en virtud de papeleta de conciliación presentada el 27 de abril de 2012, que finalizo con el resultado de intentada sin efecto (vid acta de conciliación que obra unida al doc. nº 7). En fecha 13 de septiembre de 2012 presento demanda en el juzgado decano en reconocimiento de derecho y cantidad, que por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº 1 de esta localidad, dando lugar a los autos PO 745/2012, en los que recayó Decreto de fecha 19-11-2015, teniendo por desistida a la actora de la demanda (doc. nº 8). En la demanda se reclamaba el plus de jornada irregular de las mensualidades de abril de 2011 a marzo de 2012, únicamente. Decimoquinto.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC en reconocimiento de derecho y cantidad, que se celebró el 15- 12-2015, en virtud de papeleta presentada el 3-12- 2015, y que finalizo con el resultado de sin avenencia (vid acta de conciliación que obra unida a la demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada a instancias de Dª Patricia , representada por el Graduada Social Sr. Carballo Jardón, contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, representada y asistida por la Letrada Sr. Mateos Badía y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Patricia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/07/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19/11/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda frente a Iberia Líneas Aéreas de España Operadora SA (IBERIA) en reclamación del plus de jornada irregular correspondiente al período abril 2011/ julio 2013, ambos incluídos, por importe de 3.873 82 €.

La trabajadora demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera: [A] El artículo 59.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con el artículo 1973 del Código Civil (CC ) así como las sentencias que cita, pues la acción ejercitada no está prescrita ni para el período fijado en sentencia (abril 2011/marzo 2012) ni para la totalidad del período reclamado en demanda (antes indicado). [B] El artículo 112 del XIX Convenio Colectivo del personal de tierra de IBERIA y las sentencias que cita, pues ha venido realizando una jornada irregular, que determina la procedencia del plus litigioso en la cantidad solicitada que no se impugnó de contrario.

IBERIA impugna el recurso.



SEGUNDO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) La recurrente trabaja para la demandada con categoría de agente administrativa.

(2) El 16-3-2009 IBERIA le concedió reducción de jornada de 1/8 respecto de la jornada de un trabajador fino de actividad continuada a tiempo parcial.

(3) El 26-3-2009 las partes acuerdan un horario flexible dentro de la siguiente franja horaria: - Si el descanso es semanal.- De lunes a viernes, 5 30 h. a 10 30 h. Domingos, 5 30 h. a 12 h. - Si el descanso son dos días/semana.- De 5 30 h. a 11 30 h., lunes a jueves. De 5 30 h. a 13 h., domingos.

(4) El 17-6-2010, con reducción de jornada por cuidado de hijo menor, solicitó el siguiente cambio de horario: - De lunes a miércoles, 5 30 h. a 10 30 h. - Sábados y domingos, 5 30 h. a 14 h. - Total horas a trabajar, 32. - Reducción de jornada, 20%.

El 1-7-2010, la empresa le comunicó aceptar la reducción de jornada del 20% en el período 1-7-2010/3-12-2016, respecto de la establecida en Convenio para el personal fijo de jornada irregular a tiempo completo, a aplicar sobre su programación mensual y en cada día de trabajo, sin que diariamente puede ser inferior a 4 horas ni superior a 7 horas y 12 minutos.

(5) El 1-7-2010 citado se transformó su contrato de trabajo fijo de actividad continuada a tiempo parcial de 6-7-2006 en fijo de actividad continuada a tiempo completo de jornada irregular, con el siguiente horario: - De lunes a miércoles, 5 30 h. a 10 30 h. - Sábados y domingos, 5 30 h. a 14 h.

(6) El 30-4-2013 solicitó modificar la reducción de jornada a 1/8 desde el 1-6-2013, con el siguiente horario: - De lunes a viernes, 8 h. a 14 h. - Sábados, 5 30 h. a 14 h. - Domingos, 8 h. 30m. - Descansos a programar de lunes a viernes.

(7) El 8-5-2013 solicitó la siguiente distribución de jornada: - De lunes a viernes, 8 h. a 14 h. dos días, 6 30 h. a 14 h. un día. - Sábados y domingos, jornada de 7 45 h. comenzando con el inicio de actividad. - Descansos a programar de lunes a viernes.

(8) El 27-4-2012 la trabajadora presentó papeleta de conciliación; el 10-5-2012 se celebró el acto conciliatorio con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- Invertimos el orden de los motivos de recurso de acuerdo con jurisprudencia tradicional ( TS s.

1-2-1993 ), cuando declara que resulta inadecuado estudiar con carácter previo la excepción de prescripción, que no ha de tener un tratamiento anterior al fondo del asunto sino que, al contrario, sólo debe ser tratada en el caso de que haya sido reconocido al demandante el derecho que ejercita, pues carece de sentido el estudio del efecto que produce el transcurso del tiempo sobre un derecho si luego éste no va a ser reconocido.

2ª.- El artículo 112.1 del Convenio aplicable define esencialmente la jornada irregular como 'la que realiza el trabajador de forma no regular todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes, con el límite anual de la jornada que en cada momento se establezca en Convenio Colectivo para los trabajadores a tiempo completo (1.712 horas anuales de trabajo efectivo). Todo ello de forma tal que su distribución diaria, semanal y mensual podrá variar dentro de los límites y condiciones que se establecen a lo largo del presente capítulo'.

Según el artículo 112.5, la finalidad del el plus de jornada irregular es compensar y retribuir las cesiones que realizan los trabajadores sujetos a la indicada modalidad de jornada, para los cuales el trabajo se desarrolla en unas condiciones más gravosas y onerosas que las de aquellos otros cuya jornada está prefijada y no es susceptible de ser variada, configurándose como un complemento salarial de naturaleza funcional o de puesto de trabajo cuyo devengo se subordina a que se presten servicios con sometimiento a las reglas que rigen la jornada irregular, lo que viene a ratificar el artículo 112.2 al disponer que el pase de la jornada irregular a cualquier otro tipo de jornada establecida en la propia norma convencional determinará el percibo de las retribuciones inherentes al concreto tipo de jornada que se realice en cada momento.

El en supuesto actual, a pesar tanto de la respuesta de la empresa (HP 7º) respecto de la solicitud de cambio de horario efectuada por la trabajadora (HP 6º), como de la denominación utilizada para identificar la jornada ('fijo indefinido de jornada irregular', HP 5º; 'fijo de actividad continuada a tiempo completo de jornada irregular', HP 8º), lo cierto es que, de ordinario y siendo titular de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, la demandante vino realizando, prácticamente desde el inicio de la relación de trabajo con la empresa, una jornada laboral en la concreción horaria que ella misma había propuesto a IBERIA (HHPP 2º, 3º, 5º, 9º) o que había pactado con la empresa (HP 4º), y en una franja uniforme que, aún oscilante entre las 5 30 horas a 11 30 horas lunes/jueves o viernes y 5 30 horas/14 horas sábados o domingos, no integra la cesión en materia de jornada, de días y de actividad que prevé el citado artículo 112.5 de Convenio; circunstancias que según reiterada doctrina de suplicación ( TSJ Baleares s. 2-9-2013 /r. 174-2013 ,TSJ Canarias ss. 19-12-2012, 28-2-2013/ rr. 1616-2010, 40-2011, TSJ Valencia ss. 4-2 , 16-9-2014 / rr. 1441 - 2013 , 951/2014 ) excluyen el devengo del plus litigioso porque, además, no consta 'el desempeño por orden de la empresa de una jornada y/o horario irregular', que es presupuesto convencional del complemento salarial respectivo.

3ª.- Sin perjuicio de lo consignado en el apartado que precede, que haría innecesario pronunciarse sobre la prescripción, los datos objetivos a tener en cuenta sobre el particular son los siguientes: (a) El 13-9-2012 la actora-recurrente 2012 presentó demanda sobre el plus de jornada irregular del período abril 2011/marzo, que dio lugar a los autos nº 745/2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra; el decreto de 19-11-2015, la tuvo por desistida.

(b) El 3-12-2015 presentó papeleta de conciliación, previa a la demanda actual, por igual derecho y relativa al período abril 2011/julio 2013; el 15-12-2015 se celebró el acto conciliatorio con el resultado de sin avenencia.

(c) La sentencia declaró no prescrito el período inicialmente reclamado (abril 2011/marzo 2012) y prescrito el que fue objeto de posterior reclamación (marzo 2012/julio 2013).

A la vista de los antecedentes expuestos, compartiríamos el criterio de instancia, porque si bien la jurisprudencia ( TS s. 27-12-2011 /r. 1113-2011, citada en instancia) afirma que el desistimiento no equivale a renuncia de derechos, de modo que la consiguiente prescripción se interrumpe mientras pende aquella resolución judicial -en el caso, hasta noviembre de 2015- y el plazo prescriptorio -1 año ( art. 59 ET )- empieza a correr de nuevo en su totalidad, lo cierto es que tal principio se contrae y despliega sus efectos únicamente sobre el período entonces solicitado -abril 2011/marzo 2012- que, a su vez, podrá ser objeto de nueva pretensión mientras no transcurra aquel plazo legal, pero no se proyecta a período distinto y posterior - marzo 2012/julio 2013-, aún con la identidad sustancial subjetiva y objetiva del precedente, porque este último período pudo ser objeto de temporánea reclamación, ampliando la demanda primitiva o ejercitando acción autónoma, lo que no aconteció pues la demanda conciliatoria se presentó con indudable posterioridad -el 3-12-2015- al plazo legal respecto de la ubicación temporal (marzo 2012/julio 2013) del plus adicional también interesado.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social D. Alfonso Carballo Jardón, en nombre y representación de Dª Patricia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, de 17 de enero de 2018 en autos nº 19/2016, que confirmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.