Sentencia Social Nº 436/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 450/2006 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00436/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ JOVELLANOS 11-BAJO)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100538, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 450/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: David

Recurrido/s: UNION DE MUTUAS, JAVIER GARCIA GARRIGA, S.L., TGSS, INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 278/2005

SENTENCIA Nº: 436/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En Oviedo a dos de febrero de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 450/2006, formalizado por el Letrado D. Rogelio Aramburu Díaz, en nombre y representación de D. David , contra la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 278/2005, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos organismos por el Letrado de la Seguridad Social, la Mutua UNION DE MUTUAS, representada por el Letrado Don Miguel Ángel Iglesias Ordóñez así como la empresa JAVIER GARCIA GARRIGA, S.L., en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, nacido el 18 de marzo de 1972 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000 siendo su profesión habitual la de oficial de 2ª.

2º.- El día 12 de diciembre de 2003 inició situación de incapacidad temporal; habiendo sido formulada propuesta de afección a invalidez permanente, fue rechazada la misma, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento.

3º.- Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico: Rigidez del tobillo izdo, superior al 50%, secuela de fx de calcáneo izdo (dic-03). Cicatriz de 13 cm, en L (6+7) en cara externa posterior de pie izdo. Fractura de cola 5º met. Dcho y sospecha fx cuello de 4º metat. Derecho.

4º.- Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 2 de noviembre de 2004.

5º.- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 961,32 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda interpuesta por el trabajador en reclamación por Incapacidad Permanente Total o, subsidiariamente, Parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, apreció la inexistencia de dichos grados de incapacidad, se interpone por el demandante Recurso de Suplicación, el cual tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma; recurso que únicamente ha sido objeto de impugnación por la Mutua codemandada.

SEGUNDO.- La parte recurrente denunciando infracción del artículo 137.4 y 3 de la LGSS interesa se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total por hallarse incapacitado para realizar las tareas fundamentales de su actividad como Oficial de 2ª o, subsidiariamente, en situación de Incapacidad Permanente Parcial para dicha profesión.

TERCERO.- Dadas las alegaciones que se efectúan, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los números 3 y 4 del artículo 137 de la LGSS , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (Sentencias de 9 de octubre de 1975, 18 de mayo de 1977, 26 de enero de 1978 y 20 de mayo de 1980 )-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

CUARTO.- En el caso aquí examinado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta que el demandante, como secuelas del accidente de trabajo sufrido, padece: "rigidez del tobillo izquierdo, superior al 50%, secuela de fractura de calcáneo izquierdo (dic-03), cicatriz de 13 cms. en L (6+7) en cara externa de pie izquierdo, fractura de cola 5º metatarsiano derecho y sospecha fractura cuello de 4º metatarsiano derecho", pero como profesión solo consta la de oficial de 2ª, y ello a pesar de que en demanda se alude al montaje de estructuras metálicas y el informe del EVI a la profesión de operario industrial-cerrajería, aludiéndose después en el recurso a la de oficial de 2ª montador (cerrajería metálica); con tal diversidad de términos y sin precisarse las funciones desempeñadas resulta absolutamente imposible concretar la verdadera capacidad funcional del actor y sus limitaciones ya para desarrollar todas o la mayoría de sus funciones ya para reducir su rendimiento en un 33%.

El artículo 97 de la LPL establece que en la sentencia, el Magistrado, "apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados"; y este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que el Magistrado "a quo" está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa, para que el Tribunal "ad quem" pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas -Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987, 7 de noviembre de 1986 y 15 de julio de 1983 . Y si aquel Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 y se expresen en ellas unos hechos probados suficientes y completos.

A la vista de lo expuesto la Sala se encuentra con una situación a la que no puede hacer frente pues el Juez no ha puesto en los hechos probados los elementos que le permitan resolver el recurso formulado ya que no hay datos suficientes para estimar o denegar aquella pretensión si como se ha dicho la incapacidad permanente total y la parcial dependen esencialmente de las tareas desarrolladas y no constan ni estas ni la especifica profesión ejercida.

Por consiguiente, de conformidad con la doctrina y consideraciones expuestas en el fundamento de derecho anterior, con base en el artículo 97 de la LPL , y con apoyo además en lo que establecen el artículo 6.3 del CC y el artículo 240 de la LOPJ, procede decretar 1a nulidad de la sentencia de instancia y todas las actuaciones posteriores, devolviéndose los autos al Juzgado de origen, a fin, de que se dicte nueva sentencia, con entera libertad de criterio y haciendo uso, si fuera preciso, de diligencias para mejor proveer, con intervención de las partes, en la que se incluya y exprese una declaración de hechos probados completa y suficiente.

Por cuanto antecede;

Fallo

Declaramos la nulidad de la sentencia recurrida de fecha 29 de noviembre de 2005, del Juzgado de lo Social número 2 de Gijón , y todas las actuaciones posteriores, devolviéndose los autos al Juzgado de origen, a fin de que se dicte nueva sentencia, con entera libertad de criterio y haciendo uso, si fuera preciso, de diligencias para mejor proveer, con intervención de las partes, en la que se incluya una declaración de hechos probados completa y suficiente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.