Sentencia Social Nº 436/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 90/2007 de 17 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2007 - 0000411

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 17 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 436/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Alejandra frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 11 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 90/2007 y siendo recurrido/a BIAL INDUSTRIAL FARMACEUTICA, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de febrero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Alejandra contra BIAL INDUSTRIAL FARMACÉUTICA S.L., declaro procedente el despido de 31 de enero de 2007 sin derecho de la actora a indemnización ni salarios de tramitación. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1. La actora ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la sociedad demandada desde el 28 de junio de 1994, con una categoría profesional de visitadora médica y un salario de 4.252,01 euros con prorrata de pagas extra.

2. La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior cargos de representación legal o sindical de los trabajadores.

3. La demandada se ajusta en sus relaciones de trabajo a las disposiciones del convenio colectivo general de la industria química.

4. Las tareas realizadas por la actora eran las propias de un visitador médico en las comunidades autónomas de Cataluña y Aragón, para lo cual debía realizar las oportunas visitas a médicos y farmacéuticos a fin de promocionar el uso de los medicamentos a cuya venta se dedica la demandada, así como tareas tales como la asistencia de congresos o cursos, la confección de un plan de trabajo o la entrega a los facultativos de talonarios de recetas. Para promocionar los productos de la demandada es habitual que los visitadores médicos realicen regalos a los facultativos con los que tratan. Tales regalos eran sufragados por la demandada, para lo cual los visitadores disponían de un presupuesto anual fijado en enero de cada año. La empresa demandada venia realizando con anterioridad y con motivo de las fiestas navideñas unos regalos de piel a los facultativos. Esos regalos fueron eliminados para las navidades de 2006, por lo que se dio instrucciones a los visitadores médicos, y entre ellos a la actora, a fin de que comprasen ellos unos regalos para los clientes de mayor importancia, reembolsando posteriormente la empresa los gastos.

5. La actora presentó a la demandada los gastos señalados en el documento n° 17 de la demandada, que se da por reproducido.

6. En la realización de tales tareas la actora no estaba sujeta a horarios, disponiendo además de la facultad de organizar las tareas a realizar cada día. Para el ejercicio de sus funciones la empresa demandada puso a disposición de la actora un ordenador portátil, una impresora, un fax, un vehículo marca SEAT, modelo Toledo, un teléfono móvil, así como talonarios de recetas y documentación diversa.

7. El contrato de la actora señala una jornada de 40 horas a la semana.

8. La empresa demandada tiene establecidos unos objetivos de ventas y unos premios asociados a los mismos. Laactora superó los objetivos de ventas correspondientes a 2006.

9. Desde mediados de 2006 la empresa demandada dispuso la instalación en los ordenadores portátiles de los visitadores médicos de un programa informático en el que se refleja la totalidad de las tareas realizadas por los mismos. El correspondiente reporte de actividad era remitido de forma telemática a la empresa por parte del propio visitador médico.

10. El 22 de noviembre de 2006 la empresa demandada amonestó a la actora por escrito, por no remitir a su superior el reporte diario de las actividades realizadas. El 22 de diciembre de 2006 la empresa demandada volvio a amonestar por escrito a la actora por el mismo motivo.

11. Los dias 18, 20, 21 y 22 de diciembre de 2006 la actora realizó las tareas señaladas en el informe de detectives aportado por la demandada, que se da por reproducido en cuanto a estos datos.

12. El 17 de enero de 2007 la empresa demanda amonestó por escrito nuevamente a la actora por la falta de aportación de la indicada información, haciéndose referencia en este escrito a la falta de aportación de la información correspondiente al periodo comprendido entre el 18 al 22 de diciembre de 2006.

13. El 21 de enero de 2007 la actora remitió a la actora, por medio del indicado programa informático, el informe de su actividad correspondiente a los días 18 a 22 de diciembre, ambos incluidos. Dicho informe de actividad es el aportado como documento n° 1 de la demandada, que se da por reproducido.

14. El 29 de enero de 2007 la empresa demandada entregó a la actora un escrito -que obra en autos y se da por reproducido- por medio del cual le comunicada la apertura de un expediente previo y se le daba un plazo de dos días para la realización de alegaciones y para la presentación de las pruebas de las que quisiese valerse. La indicada comunicación fue realizada sobre las 13 horas en la recepción de un hotel de Barcelona. En el momento de entrega de la indicada comunicación se emplazó de forma verbal a la actora para que compareciese en ese mismo lugar y a la misma hora el 31 de enero de 2007.

15. La apertura del expediente fue comunicada el 29 de enero de 2007 al comité de empresa.

16. El 31 de enero de 2007 la actora no acudió a la recepción del hotel antes indicado.

17. El 31 de enero de 2007 la actora remitió a la demandada, por medio del servicio de correos, un escrito de alegaciones. Dicho escrito fue recibido por la empresa demandada el 1 de febrero de 2007.

18. El 31 de enero de 2007 la demandada dio por extinguido el contrato de la actora por los motivos reseñados en la comunicación escrita que obra en autos y se da por reproducida. Dicha comunicación fue remitida a la actora por medio de fax a las 16:28 del día indicado. Dicha comunicación se remitió también por medio de correo electrónico a las 16:03 del mismo día.

19. Dicha decisión de la demandada fue comunicada al comité de empresa el 31 de enero de 2007.

20. La demandada requirió a la actora el día 31 de enero de 2007 para que restituyese los enseres entregados en su día para la prestación de servicios -y que antes se han detallado-, citando a la actora pára efectuar dicha entrega el 2 de febrero de 2007 en la recepción del hotel Numancia de Barcelona.

21. Dichos enseres fueron entregados a la empresa demandada el 14 de febrero de 2007.

22. La actora inicio un proceso de incapacidad temporal el 29 de enero de 2007 con diagnóstico de depresión endógena, sin que conste la existencia de alta.

23. El 9 de noviembre de 2004 la actora solicitó a la empresa demandada un permiso para el periodo comprendido entre el 22 de noviembre y el 9 de diciembre para viajar a Ucrania a fin de realizar una adopción.

24. Se ha intentado sin efecto la conciliación previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Bial Industrial Farmacéutica, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Dª Alejandra la sentencia que desestimó la demanda por despido que había interpuesto contra la empresa Bial Industrial Farmacéutica S.L. solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado décimo , proponiendo para el mismo la siguiente redacción: "El 22 de noviembre de 2006 la empresa demanda amonestó a la actora por escrito por no remitir a su superior el reporte diario de las actividades realizadas. La actora recibió dicha comunicación en fecha 19 de diciembre de 2006. El 14 de diciembre de 2006 la empresa demandada volvió a amonestar por escrito a la actora por no remitir el reporte de actividades durante el periodo comprendido entre el 24 de noviembre y el 12 de diciembre de 2006. La actora recibió dicha comunicación el mismo día que la anterior, el 19 de diciembre de 2006". Dicha revisión, que ampara en copia de los burofax remitidos por la empresa a la trabajadora y las fechas de entrega acreditadas por el servicio de Correos, si bien no es especialmente relevante para la resolución del recurso, puede ser aceptada al resultar estos extremos debidamente acreditados.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal que el motivo anterior solicita una nueva redacción del hecho probado 11º en los siguientes términos: "los días 18, 20, 21 y 22 de diciembre de 2006 la actora realizó las tareas señaladas en el informe de detectives aportado por la demandada, que se da por reproducido en cuanto a estos datos. Asimismo el día 18 de diciembre la actora visitó a un cliente en el Hospital General de Cataluña sobre las 14'30 horas y almorzó con él hasta las 17'30 horas y visitó en el mismo Hospital a otro cliente hasta las 18'30 horas. El 21 de diciembre de 2006 la actora se desplazó por la tarde al Centro Médico Cerdanyola para visitar a otro cliente de la empresa demandada pero al no hallarlo lo visitó sobre las 21 horas en su domicilio sito en Sant Cugat del Vallés, en el que le entregó un obsequio navideño. El día 22 de diciembre de 2006 la actora visitó a otro cliente en el Hospital Cruz Roja de l'Hospitalet y, al no hallarlo, se desplazó a la consulta privada de este cliente, sita en Barcelona, sobre las 19'30 horas de ese mismo día".

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 191 de la LPL ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

Refiere la sentencia en su fundamento de derecho primero que el hecho probado 11º se desprende del informe aportado y de la testifical del detective. En cuanto a las tareas realizadas estos días estima el juzgador de instancia que cabe tener por acreditadas exclusivamente las correspondientes al seguimiento realizado y ratificado en el juicio, sin que pueda tener por acreditadas las correspondientes a las actas de manifestaciones aportadas por la actora por no ser ratificadas en el juicio y, en consecuencia, no haberse podido interrogar a quines las hicieron; por no desprenderse la realidad de tales hechos de otros medios suficientes de prueba y por no extenderse la fe pública a la veracidad de las manifestaciones sino exclusivamente a la manifestación en sí. La adición que solicita la recurrente en el citado hecho no puede ser aceptada por las mismas razones por las que no merecieron credibilidad en la instancia las manifestaciones contenidas en actas notariales, las cuales, además, no son documentos idóneos para revisar los hechos al no garantizar la fe pública notarial la veracidad de su contenido y porque tales manifestaciones no son sino una testifical documentada y como tal los documentos que las contienen no son hábiles para revisar los hechos por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LPL .

TERCERO.- Postula en tercer lugar la modificación del ordinal 13º para que se añada al mismo que "es posible crear de nuevo esos y cualquier otro reporte de actividad con fecha posterior desde el ordenador portátil que utilizaba la trabajadora", pretensión que ampara en la prueba pericial informática practicada en el acto del juicio y que debe ser rechazada puesto que en el informe pericial aportado, folios 309 y 310, se dice que el sistema informático de gestión de fuerza de ventas Webforce, propiedad de Dendrite y utilizado por Bial España S.A. está diseñado de modo que una vez que el usuario comunica sus visitas diarias, el sistema bloquea dichas actividades impidiendo su modificación (tanto sea la fecha de realización de la misma como los datos introducidos) por parte de cualquier usuario de BIAL (delegado, gerente, oficina central) y que la información recogida en las visitas que dijo haber realizado la trabajadora los días 18 a 22 de diciembre, no fue modificada con posterioridad a la fecha de cierre, 21.1.2007, por ninguna persona de central de BIAL.

CUARTO.- Los dos siguientes motivos del recurso van encaminados al examen del derecho aplicado, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL. En el primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 62 del Convenio Colectivo del sector de la Industria Química, infracción que se habría producido por no haberse cumplido los trámites exigidos en el referido precepto del convenio. Con arreglo al mismo "la sanción de las faltas leves y graves requerirá comunicación escrita motivada al trabajador y la de las faltas muy graves exigirá tramitación de expediente o procedimiento sumario en que sea oído el trabajador afectado. En cualquier caso el empresario dará cuenta a los representantes de los trabajadores por escrito, al mismo tiempo que al propio afectado, de toda sanción que imponga".

Tales trámites fueron observados en el presente caso. Según los hechos probados 14º y siguientes el 29 de enero de 2007 la empresa demandada entregó a la actora un escrito -que obra en autos y se da por reproducido- por medio cual le comunicaba la apertura de un expediente previo y se le daba un plazo de dos días para la realización de alegaciones y para la presentación de las pruebas de las que quisiera valerse. La indicada comunicación fue realizada sobre las 13 horas en la recepción de un Hotel de Barcelona. En el momento de entrega de la indicada comunicación se emplazó de forma verbal a la actora para que compareciese en ese mismo lugar y a la misma hora el 31 de enero de 2007. La apertura del expediente fue comunicada el 29 de enero de 2007 al comité de empresa. El 31 de enero de 2007 la actora no acudió a la recepción del hotel antes indicado y el mismo día remitió a la demandada, por medio del servicio de Correos, un escrito de alegaciones. Dicho escrito fue recibido por la empresa demandada el 1 de febrero de 2007. El 31 de enero de 2007 la demandada dio por extinguido el contrato de la actora por los motivos reseñados en la comunicación escrita que obra en autos y se da por reproducida. Dicha comunicación fue remitida a la actora por medio de fax a las 16'28 del día indicado y también por correo electrónico a las 16'03 del mismo día. Dicha decisión de la demandada fue comunicada al comité de empresa el 31 de enero de 2007.

Por consiguiente, se tramitó expediente o procedimiento sumario en el que fue oída la trabajadora afectada y se dio cuenta a los representantes de los trabajadores de la sanción impuesta. La ley no fija plazo alguno, no obstante la empresa le concedió el de dos días, dentro del cual pudo efectuar las alegaciones pertinentes y se comunicó a los representante de los trabajadores tanto la iniciación del expediente como la sanción impuesta, no habiendo existido por ello merma alguna de las garantías establecidas en el convenio.

En segundo lugar denuncia la infracción de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 7.1 y 1.258 del Código Civil , por entender que en los hechos imputados a la trabajadora y que la sentencia da por probados, atendidas todas las circunstancias concurrentes, no concurren las notas de gravedad y culpabilidad necesarias para ser sancionadas con la máxima sanción del despido.

En la carta de despido la empresa no imputaba a la trabajadora el incumplimiento del deber de reportar su actividad diaria, sino una trasgresión de la buena fe contractual porque durante los días en que fue objeto de una investigación y seguimiento, 18, 20, 21 y 22 de diciembre de 2006, no se dedicó a su quehacer encomendado y porque en su reporte de actividad señalaba haber realizado una serie de trabajos que no se correspondían con la realidad de los hechos constatados, lo cual constituía un falseamiento de la actividad laboral reportada a la empresa. Considera el juzgador de instancia que la primera imputación no se ha probado al no existir base suficiente para entender que la actora ha incumplido su deber de trabajar durante el tiempo previsto en el contrato. Por el contrario, estima que la segunda sí se ha probado, es decir que la actora los indicados días proporcionó a la empresa una información sobre la actividad que desarrolló que no se ajusta a la realidad. En concreto se dice en el hecho probado 11º que "los días 18, 20, 21 y 22 de 2006 la actora realizó las tareas señaladas en el informe de detectives aportado por la demandada, que se da por reproducido en cuanto a estos datos" y en el 13º que "el 21 de enero de 2007 la actora remitió a la empresa por medio del indicado programa informático -instalado desde mediados de 2006 en los ordenaros portátiles de los visitadores médicos en el que se refleja la totalidad de las tareas realizadas por los mismos- el informe de su actividad correspondiente a los días 18 a 22 de diciembre, ambos incluidos. Dicho informe de actividad es el aportado como documento nº 1 de la demandada, que se da por reproducido". El examen comparativo de ambos informes, el de detectives y el que remitió a la empresa la trabajadora, pone de manifiesto que esta hizo constar una serie de visitas a centros médicos y consultas privadas que en realidad no realizó, considerando la sentencia que el hecho de proporcionar a la empresa una información no veraz en cuanto a la tarea realizada es una conducta con entidad suficiente como para merecer la máxima sanción del despido, pronunciamiento que debe ser confirmado.

Como se dice en la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2006 el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 1991 decía: "conforme reiteradamente se ha resuelto por esta Sala no todo incumplimiento tipificado, genera sin más el despido, sino que se hace preciso el examen de las circunstancias concurrentes en la comisión del ilícito. Igualmente es preciso tener en cuenta, como señala la sentencia del Alto Tribunal, de fecha 23 de julio de 1998 , que "La buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de la mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad. Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de un tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales. La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa".

Pues bien, teniendo en cuenta la anterior doctrina el incumplimiento de la trabajadora ha de considerarse como una grave y culpable trasgresión de la buena fe contractual, pues como tal ha de calificarse el proporcionar a la empresa una información que no se ajusta a la realidad sobre la actividad realizada entre el 18 y el 22 de diciembre de 2006, máxime teniendo en cuenta que por la índole del trabajo que debía llevar a cabo como visitadora médica no estaba sujeta a un control directo y la única forma que tenía la empresa de ejercer este control, que el artículo 20 del ET le reconoce como facultad, era a través de los propios informes que la trabajadora debía cumplimentar. No cabe hablar en el presente caso de tolerancia empresarial por no ser puntual en la remisión de los informes, ya que en la carta de despido no se le imputa una desobediencia o el incumplimiento de esta obligación, vigente en la empresa desde mediados de 2006, sino el no reflejar la realidad de la actividad que realizó en los informes remitidos por la misma. Ni la antigüedad de la trabajadora en la empresa ni el cumplimiento de sus objetivos laborales pueden justificar o aminorar la gravedad del incumplimiento, por lo que la sanción del despido impuesta ha de estimarse adecuada y proporcionada a la entidad de la falta cometida.

Por todo lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Alejandra contra la sentencia de 11 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa en los autos nº 90/07, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la empresa Bial Industrial Farmacéutica S.L., confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.