Sentencia Social Nº 436/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4468/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0050450

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

En Barcelona a 22 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 436/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 27 de febrero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 705/2008 y siendo recurrido/a Iese Business School, Celestino , Fernando y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de septiembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Juan Manuel debo declarar y declaro la improcedencia del despido sufrido por éste en fecha 23 de julio de 2008, condenando a IESE BUSINESS SCHOOL a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución opte entre su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o por la extinción de su relación laboral, con abono de una indemnización de 136.634,40 euros; así como en ambos casos con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido a razón de un salario de 7.807,73 ? mensuales, con las particularidades establecidas en el fundamento de derecho número octavo. Igualmente debo absolver y absuelvo a Fernando y Celestino de las pretensiones contra ellos dirigidas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Juan Manuel , ha prestado servicios para la empresa IESE BUSINESS SCHOOL, con una antigüedad de 1 de octubre de 1996, con la categoría profesional de profesor agregado, sin ostentar ningún cargo de representación de los trabajadores, y un salario mensual medio en los últimos 12 meses de 7.807,73 ? mensuales brutos, con la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 23 de julio de 2008 por la empresa se remitió carta a través de burofax dirigido a nombre de Jose Miguel , en la que se anuncia al trabajador la decisión empresarial de resolver su contrato de trabajo mediante despido disciplinario, por transgresión de la buena fe contractual, haciendo constar que la decisión empresarial se funda en los siguientes hechos: " El pasado 6 de septiembre de 2007 (hace casi ya un año de ello), la Dirección de personal Científico le comunicó la imposibilidad de que siguiera prestando sus servicios a la empresa, por su comisión de irregularidades docentes, demostrada falta de idoneidad, y como consecuencia de todo lo anterior inviabilidad de poder ser promocionado en el futuro a la categoría de Profesor Ordinario. Como norma de resolución de conflictos de una forma favorable para el profesorado, y siguiendo el uso y costumbre de la universidades de Estado Unidos, se le propuso un pacto consistente en que causaría baja voluntaria en la empresa con efectos diferidos a un año más tarde, julio de 2008, percibiendo en la indicada fecha una indemnización complementaria por la extinción de su contrato de trabajo. Pensamos que el hecho seguir prestando sus servicios en el IESE le permitiría más fácilmente acceder a un nuevo empleo, durante su búsqueda. A la vista de que usted demoraba la respuesta a la propuesta anterior, sin aceptarla ni rechazarla expresamente, le comunicamos que habíamos decidido seguir manteniéndole en su puesto de trabajo hasta el día 20 de diciembre de 2007; y llegada la indicada fecha, se procedería a la resolución de sus contrato de trabajo, reconociendo su improcedencia y además se le abonaría la máxima indemnización legal a razón de 45 días de salario por año de antigüedad o fracción. Tras contestar que estudiaría esta nueva propuesta, pero de nuevo sin responder a la misma, el día 29 de octubre causó baja por incapacidad temporal, ante esta nueva situación y en consideración a su situación de Incapacidad Temporal, optamos finalmente por no proceder a la resolución de su contrato de trabajo, como estaba previsto, en diciembre de 2.007. Durante el tiempo en que ha permanecido de baja por incapacidad se ha demorado en la entrega de los sucesivos partes de conformación; y sólo nos los ha facilitado, tras reiteradas reclamaciones por nuestra parte, todos de una vez, durante el pasado mes de junio de 2.008. Al principio de su situación de Incapacidad Temporal el profesor Fernando , Director de Personal científico, intentó ponerse en contacto con usted reiteradamente para resolver cuestiones puntuales de su puesto de trabajo, tanto vía e-mail como por teléfono, sin poder conseguirlo. En dos ocasiones incluso llegaron a concertar una reunión en día y fecha concreta, sin que usted se presentara a las mismas. La realidad es que desde el primer momento y durante todo el proceso de incapacidad, ha optado por evitar todo contacto con la Dirección de Estudios. Hemos tenido conocimiento de que los pasados días 8, 9 y 10 de julio, se personó en el IESE a fin de participar en un Programa sobre Negociación que impartía el profesor Sr. Domingo ; y donde usted tomó parte activa ayudando a los grupos de trabajo del citado curso, sin informarnos previamente de ello y, menos sin estar autorizado para ello. Máxime cuando dicho programa no guarda conexión alguna con su puesto de trabajo. Este hecho, además de irregular y abusivo, refleja una conducta o comportamiento que tiene un claro y evidente propósito de desafío, y de hasta provocación a la Dirección de Programas, que es la responsable en última instancia de todos los Programas. Por otra parte la participación en dicho programa es incoherente e incompatible con la presunta situación de Incapacidad Temporal que aparentemente le sigue impidiendo incorporarse con normalidad al trabajo, pero que al mismo tiempo no le impidió ni asistir ni participar en el citado programa. Por ello, o bien su situación de Incapacidad Temporal es fingida, y por tanto fraudulenta no solo en perjuicio de la empresa que complementa la prestación contributiva de la Seguridad Social hasta su salario íntegro, sino que también de la Seguridad Social, que le satisface la prestación contributiva correspondiente; o bien los hechos descritos denotan que está prolongando innecesariamente y abusivamente la situación de incapacidad. En cualquiera de ambos supuestos supone una grave transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza que solo puede ser sancionado con su despido disciplinario, que se le notifica con efectos de esta misma fecha, 23 de julio de 2008. Tiene a su disposición la liquidación de salarios y partes proporcionales que le puedan corresponder hasta el día de hoy y que puede percibir cuando tenga por conveniente. Asimismo, le comunicamos que tiene a su disposición, en la Recepción del IESE de Campus Norte, sus objetos personales, que puede pasar a recoger cuando estime oportuno. De conformidad a lo previsto en el Convenio Colectivo facilitaremos una copia de la presente al Comité de Empresa para su conocimiento y a los efectos que fueren oportunos."

TERCERO.- La empresa remitió el anterior burofax a la dirección que el propio trabajador facilitó a la empresa.

CUARTO.- En fecha 24 de julio de 2008 Juan Manuel telefoneó al IESE manteniendo dos conversaciones con Esperanza , que presta sus servicios en el departamento de personal. En dichas conversaciones, el trabajador informó a Esperanza de que había recibido un aviso de envío de una carta por parte del IESE, solicitando insistentemente que se le comunicara su contenido, y especialmente sobre si se trataba de un despido. Esperanza , advirtió al trabajador de que se trataba de un asunto muy urgente, sin desmentir que se tratara de una carta de despido.

QUINTO.- Durante la relación laboral Juan Manuel ha utilizado para identificarse el nombre de Jose Miguel , tanto en el propio contrato de trabajo, como en los recibos de las nóminas y en el trato con el personal del centro.

SEXTO.- Juan Manuel , cursó la licenciatura de Ingeniería Informática por la Universidad Politécnica de Cataluña como número 1 de su promoción, finalizando tal carrera universitaria a los 21 años. En tal fecha había cursado ya el primer ciclo de la licenciatura de ciencias físicas en la Universidad de Barcelona con nueve matrículas de honor, sobre un número total de 12 asignaturas. Completó su formación durante seis años en Estados Unidos, alcanzando el grado académico de doctor en Informática por el laboratorio de Inteligencia Artificial del Massachussets Institute of Technology (M.I.T.). Igualmente es M.B.A. por la Sloan School of Management también perteneciente al (M.I.T.), mejor escuela de EE.UU. sobre las materias cursadas por Juan Manuel .

SÉPTIMO.- Durante su carrera profesional Juan Manuel ha realizado más de 200 publicaciones, entre las que se encuentran 3 libros, participando en más de 25 proyectos de investigación.

OCTAVO.- IESE BUSINESS SCHOOL tiene establecidas unas normas relativas a la promoción de sus profesores, siendo necesaria la evaluación quinquenal de cada profesor, a fin de valorar la procedencia del paso a la categoría superior. Es norma de la institución que, de no superar el proceso de promoción a la categoría superior de profesor ordinario, se proceda a dar por finalizado el contrato con el profesor, o bien a prorrogarlo por dos años más, realizando una nueva valoración transcurrido ese plazo, para determinar si resulta procedente la promoción.

NOVENO.- Para la valoración de la oportunidad de promover a un profesor a la categoría superior, se constituye una comisión formada por cuatro profesores, dos de los cuales han de ser elegidos de entre una lista facilitada por el propio candidato. La comisión valora el haber cumplido las responsabilidades de servicio institucional al IESE, y haber demostrado un alto nivel de excelencia en dos de las tres dimensiones de su trabajo (enseñanza, desarrollos pedagógicos e investigación) y un nivel aceptable en la otra dimensión.

DÉCIMO. En fecha 10 de julio de 2000, se emitió informe por la comisión constituida para valorar la procedencia de la promoción de Juan Manuel a la categoría de profesor agregado. Dicha comisión recomendó promocionar al profesor Juan Manuel a la citada categoría, instando del Consejo de Dirección a tomar las medidas oportunas para ayudar al profesor Jose Miguel a corregir los siguientes rasgos: 1. Cierta prepotencia en el trato con alumnos y participantes, de las que el candidato seguramente no es consciente pero que en ocasiones transmite una imagen de desconsideración y poco "care", que consideramos claramente mejorable. 2. Una imagen como de "falta de transparencia" que a veces enmascara la percepción de la calidad de la tarea realizada. Es difícil ser más específico en este rasgo, pero todos los miembros de la Comisión tienen experiencias con el profesor Juan Manuel que lo ilustran y que estarían dispuestos a comentar con él. 3. Falta de sensibilidad (o de información) acerca de las relaciones que el IESE puede tener o haber tenido con empresas que han ayudado a la institución en el pasado y que cuando han entrado en contacto con el Profesor Juan Manuel se han sentido "poco consideradas".

UNDÉCIMO.- En fecha 4 de noviembre de 2005, la empresa, a través de Amanda , trabajadora del IESE, requirió por correo electrónico a Juan Manuel , para que aportara la lista de miembros a ser elegidos para formar parte de la comisión de evaluación. Dicho correo fue reiterado en fecha 29 de noviembre de 2005, y 21 de diciembre de 2005. El 4 marzo de 2006, Juan Manuel , remitió por correo electrónico a Eutimio , Director de Personal Científico, petición de aplazamiento de su proceso de promoción, recibiendo respuesta negativa en fecha 12 de mayo de 2006. Igualmente se requirió a Juan Manuel para aportar tanto los nombres de los profesores, como para que aportara documentación relativa a su proceso de selección, mediante correos electrónicos de fechas 8 de junio de 2006, 19 de mayo de 2006, 12 de mayo de 2006, y 15 de noviembre de 2006.

DUODÉCIMO.- En fecha 18 de diciembre de 2006 se requirió a Juan Manuel mediante carta, cuyo personal recibo fue firmado por éste, a fin de que, antes del 31 de enero de 2007, entregara toda la documentación necesaria para ser remitida al comité de evaluación de su promoción, advirtiéndole de que, en caso de no hacerlo, el comité evaluaría su desempeño teniendo en cuenta lo que considerara más adecuado.

DECIMOTERCERO.- En fecha 12 de enero de 2007, mediante correo electrónico, nuevamente se requirió a Juan Manuel para que presentara la documentación requerida antes del 31 de enero de 2007. En fecha 31 de enero de 2007, Juan Manuel , comunicó los nombres que le habían sido requeridos por la empresa, sin hacer entrega de la memoria que igualmente le había sido solicitada.

DECIMOCUARTO.- En fecha 20 de febrero de 2007, Juan Manuel fue requerido para aportar la memoria de su actividad como profesor, a fin de hacerla llegar al comité de promoción. Tal petición se reiteró en fecha 27 de febrero de 2007.

DECIMOQUINTO.- En fecha 5 de marzo de 2007, se remitió comunicación por parte de Fernando , Director de Personal Científico, a la comisión de promoción, haciéndoles saber la falta de aportación de la memoria de actividades por el candidato, y la necesidad pese a ello de continuar el proceso de promoción.

DECIMOSEXTO.- En fecha 6 de marzo de 2007, por la comisión de promoción, se remitió comunicación a la totalidad de profesores ordinarios del IESE, requiriendo comentarios y opiniones a tener en cuenta para su promoción.

DECIMOSÉPTIMO.- En fechas 6, 9, 12, 27 y 29 de marzo de 2007, Juan Manuel remitió correos electrónicos a Amanda , excusando su tardanza en la presentación definitiva de la memoria de su actividad.

DECIMOCTAVO.- Con fecha 27 de febrero de 2007 se emitió informe negativo sobre la actividad desarrollada por Juan Manuel en su relación profesional con el IESE, destacando su falta de colaboración y dificultad de éste en las relaciones interpersonales con los miembros del departamento. Dicho informe fue emitido por Mariana , directora del departamento al que se encontraba adscrito Juan Manuel .

DECIMONOVENO.- Con fecha 29 de enero de 2007 se emitió informe negativo sobre la actividad desarrollada por Juan Manuel en relación con un proyecto en el que participada como profesor del IESE, y en el que Juan Manuel había cometido irregularidades. Dicho informe fue emitido por Víctor .

VIGÉSIMO.- En fecha 18 de julio de 2007, el comité de evaluación para la promoción del profesor Juan Manuel a la categoría de profesor ordinario, emite informe cuya conclusión es la de que, sin entrar en consideraciones sobre el desempeño en docencia o investigación, aconseja la no promoción de Juan Manuel .

VIGÉSIMO PRIMERO.- Juan Manuel fue valorado por los alumnos a los que impartió clases, obteniendo en los 5 años inmediatamente anteriores a su promoción (cursos 2002-2003 a 2006-2007), dos veces la peor calificación de todos los profesores, dos veces la segunda peor y una vez la tercera peor. Obteniendo en los 5 cursos valorados conjuntamente, la peor media de todos los profesores de la institución.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Juan Manuel inició proceso de Incapacidad Temporal en fecha 29 de octubre de 2007, al presentar trastorno adaptativo depresivo, motivado por estresores laborales, continuando en la actualidad en tal situación.

VIGÉSIMO TERCERO. Juan Manuel vio disuelto su matrimonio por causa de divorcio.

VIGÉSIMO CUARTO.- Tras finalizar el proceso de promoción de forma negativa, el IESE intentó negociar con Juan Manuel su salida voluntaria de la empresa, con el pago de una indemnización de 45 días por año de trabajo, demorando tal salida un curso académico, y ofreciéndole continuar vinculado a la institución como profesor externo. Dicha práctica es habitual en supuestos semejantes. El ofrecimiento fue rechazado por Juan Manuel .

VIGÉSIMO QUINTO.- Fernando presta servicios para la empresa demandada; ocupaba el puesto de director del departamento en el que prestaba sus servicios Juan Manuel , hasta el año 2006 en el que pasó a desempeñar el puesto de director de personal científico y de investigación del IESE. Celestino , ocupa el cargo de decano en el IESE.

VIGÉSIMO SEXTO.- Los días 8, 9 y 10 de julio de 2008, Juan Manuel , se personó en el IESE a fin de participar en un Programa sobre Negociación que impartía el profesor Sr. Domingo . En dichas fechas Juan Manuel se encontraba en situación de Incapacidad Temporal para su trabajo, y no comunicó su asistencia a la dirección de la institución.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En fecha 31 de octubre de 2007, Juan Manuel envió mediante correo electrónico, parte de confirmación de su situación de Incapacidad Temporal. En fecha 14 de diciembre de 2007, por la empresa se confirma al trabajador haber recibido los partes de confirmación hasta fecha 6 de diciembre de 2007, 6 partes en total. En fecha 14 de mayo de 2008, por la empresa se requiere mediante correo electrónico a Juan Manuel los partes de confirmación con carácter urgente, contestando por la misma vía el trabajador, en fecha 16 de mayo de 2008, manifestando que los haría llegar al día siguiente. En fecha 12 de junio de 2008, Juan Manuel envía correo electrónico a la empresa, haciendo saber que hacía dos semanas había enviado 20 partes de conformación de baja.

VIGÉSIMO OCTAVO.- IESE BUSINESS SCHOOL está integrado dentro de la Universidad de Navarra, vinculada a la organización religiosa Opus Dei.

VIGÉSIMO NOVENO.- Durante el periodo de Incapacidad Temporal del trabajador, la empresa ha venido completando el subsidio que el trabajador percibía al estar en situación de Incapacidad Temporal hasta el percibo de la totalidad de su salario. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Iese Business School, Celestino y Fernando , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia, que desestimaba la demanda de despido presentada por la parte actora, se interpone por esta recurso de suplicación, el cual tiene por objeto: a) examinar las disposiciones esenciales de procedimiento que afecten al orden público procesal, b) la modificación de hechos probados, y c) Infracción de normas sustantivas y/o de jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la demandada IESE Busines School y por los codemandados Srs. Celestino y Fernando .

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso de la actora al amparo del art.

191 ,a) de la LPL, la recurrente alega vulneración de lo dispuesto en los arts.85.2 ,

105.2 y 108 de la LPL, el art. 55 del E.T. y el 24 de la C.E . (incongruencia extra

petitum).

La primera de las cuestiones que se suscitan es la de si en la sentencia se han contemplado o analizado hechos no alegados en la carta de despido con infracción de lo dispuesto en el art, 85.2 de la LPL . Al respecto no se aprecia por la Sala la vulneración denunciada. En el presente juicio no cabe otra posibilidad que la de limitar el examen y enjuiciamiento de la demanda en cuanto a si se ha producido causa de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, pues su improcedencia ya se ha reconocido por la demandada. Si ello no es así debe confirmarse el despido improcedente reconocido por la empresa empleadora y, únicamente, cabría entrar en si se han cumplido los requisitos del art. 56.2 a efectos de interrupción de los salarios de tramitación. La procedencia del despido queda descartada por manifestación de la demandada en la carta de despido, y tampoco se ha pretendido en juicio.

Alega la recurrente y repite en el motivo c) del recurso, que se han vulnerado los siguientes derechos fundamentales del actor:

A) A la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petitum.

No procede la estimación del motivo por la causa expuesta en el párrafo anterior, pues habiéndose reconocido la improcedencia del despido por la empresa en la carta por la que se le comunicaba al actor, huelga analizar cualquier defecto formal del art. 55.1 del E.T o la veracidad de las causas o si estas se han recogido en la carta o se han añadido con posterioridad, pues todo ello lleva a la misma y ya determinada conclusión: el despido es improcedente, y solo cabe analizar si se dan los elementos que lo convertirían en nulo, con efectos distintos de los producidos por su improcedencia, y ello en el supuesto en el que se haya incurrido en alguna de las estrictas causas de despido recogidas en el art. 55.5 del ET . No es cierto, como manifiesta el recurrente que la "procedencia" del despido se haya producido por causas que no se le imputaban en la carta de despido. Debe tratarse de un error en la lectura del fallo de la sentencia, que se arrastra a través de todo el recurso, porque en ningún momento se declara el despido como procedente sino IMPROCEDENTE.

B).- En el prolijo escrito del recurso se denuncia la vulneración del ya citado art. 24 , esta vez por ataque al derecho a la indemnidad. No aparece a lo largo de las actuaciones acreditación de ningún ejercicio, ni próximo ni remoto, de acción judicial o administrativa contra la empresa, como consecuencia o represalia frente a la que se haya decidido el despido.

La garantía de indemnidad , como derecho incluido en el de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E ., supone la prohibición de cualquier género de represalia empresarial contra el trabajador, que traiga su causa de forma directa en el ejercicio por parte de este de su legítimo derecho a la tutela judicial efectiva. Tres son, pues, los elementos esenciales concurrentes para la apreciación de tal figura jurídica: los actos del trabajador, la acción empresarial y el nexo causa- efecto.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 5/03 deja patente que la garantía de indemnidad se vincula "al ejercicio por el trabajador de una acción judicial" cualquiera que sea su resultado (lo que no sucede en el presente caso). Esa era la doctrina antes de que el propio Tribunal Constitucional hubiese ido evolucionando desde el ejercicio de accIones judiciales hasta otro tipo de acciones como las administrativas, en una interpretación extensiva que ha sido calificada por parte de la doctrina y en votos particulares emitidos por Magistrados del citado T.C. (STC 16/06 ) como desmesurada. Así se han ido incluyendo como derechos de los trabajadores cuyo ejercicio puede llevar aparejada la represalia empresarial en vulneración del derecho fundamental citado, las denuncias administrativas, reclamaciones previas, y, fundamentalmente las realizadas ante la Inspección de Trabajo. Incluso la participación como testigo en juicios seguidos contra la empresa o la denuncia ante la comisión paritaria del convenido u otros actos que tienden a evitar el proceso. No obstante esas últimas interpretaciones extensivas, el Tribunal Constitucional sigue exigiendo, como no podía ser de otra forma, que la actuación del trabajador base del derecho a indemnidad esté "directamente encaminada" al ejercicio de la tutela judicial efectiva. Esta, la tutela judicial efectiva, en los términos legalmente establecidos es lo que viene a delimitar el alcance de la garantía de indemnidad que debería, en todo caso, quedar conectada de forma directa con la acción o demanda ante los órganos jurisdiccionales encargados de aquella tutela (o cuasi directa en los actos preparativos del ejercicio de esa acción), y no en cualquier reclamación de sus derechos ante cualquier instancia no judicial ni administrativa

En el presente caso lo que el recurrente denomina sin especificar como "diversos actos en defensa de sus derechos e intereses" así como el hecho de que no se procediese a la instrucción de expediente sancionador como alega en su escrito al folio 1.020 de las actuaciones, ninguna relación guardan con la garantía de indemnidad ( cualquier discrepancia supondría acogerse a esa vulneración con el efecto que ello produciría),y no pueden servirle de salvaguarda frente a cualquier actuación empresarial justificada, o incluso ante el despido improcedente sin causa, porque la actuación del trabajador , inespecífica, no supone el ejercicio de acciones judiciales o administrativas o los actos preparatorios (procesales) previos a aquellas.

C) Libertad religiosa, basado en la alegada verdadera causa de despido relacionada con el hecho de su estado civil de divorciado, lo que en principio no encaja en el citado art. 16 de la CE y sí, en el del art. 14 de discriminación por estado civil, a lo sumo. El simple hecho de que el actor estuviera en trámite de divorcio, como ya se reconoce en los hechos probados, donde no se ha podido acreditar fecha relativas a dicho proceso matrimonial, no acredita por si una discriminación que no se da en otros compañeros de trabajo del actor, ni en alumnos, ni tan siquiera se acredita la relación por proximidad entre el divorcio, en el año 2005, o el conocimiento del divorcio por la empleadora, que el actor señala en una conversación de octubre de 2007 y el despido, producido un año después. La debilidad del indicio aportado no permite acudir a la inversión de la carga de la prueba, pues no puede alterar el deber de probar lo que se alega una mera sospecha de quien pretende tal inversión.

Resumiendo, no se dan los mínimos indicios para poder aplicar el art. 179.2 de la LPL en cuanto a la inversión de la carga de la prueba descargando sobre la demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Queda únicamente por salvar la incongruencia de la sentencia que, a pesar de no apreciar indicios suficientes "la prueba desplegada por el trabajador para invertir la carga de la prueba resulta debil", o como "indicios leves", entra seguidamente a valorar la prueba de la demandada a efectos de" despejar la duda de cual fue la verdadera causa del despido", curiosidad que le esta vedada, pues si hay indicios, y no los hay porque la sentencia se encarga de desestimar una por una todas las alegadas vulneraciones de lo derechos fundamentales denunciadas por el actor, no cabe proceder a la inversión , y si no los hay , como concluye con rotundidad la fundamentacion jurídica de la sentencia, debe estarse a lo expuesto en la carta y confirmar el despido improcedente.

Continúa el juez con la valoración de la prueba del despido para llegar a la conclusión, por nadie solicitada, de que las causa o imputaciones de la carta de despido son ciertas y graves y ajenas a cualquier vulneración de derechos fundamentales del actor, para, en el fallo declarar la improcedencia del despido.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de suplicación solicita la recurrente la modificación del hecho probado primero a quinto incluidos, décimo primero, decimotercero a vigésimo séptimo, incluidos, y la adición de un quinto bis y un octavo bis.

Se ha de tener presente que conforme a constante doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario de este recurso, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:

a) La existencia de un error en el juez en la valoración de la prueba, de forma clara y contundente, no basado en conjeturas o razonamientos.

b) Que este error se base en documentos o pericias obrantes en las actuaciones que lo evidencien.

c) Que el recurrente señale los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concretes u pretensión revisora.

d) Que los resultados que se postulan, aunque se basen en los citados medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo de juicio, de modo que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio. del juez de instancia, en tanto que la Ley le reserva la función de valoración de las pruebas y,

e) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

En el presente caso no puede estimarse el motivo alegado. En efecto en una extensa exposición, la recurrente no se limita a intentar demostrar el error judicial "evidente" en base a documentos que así lo acrediten, sino que procede a valorar de nuevo toda la prueba de forma paralela a la realizada por el juez de instancia dando su versión subjetiva, cuando la mayor parte se basa en transcripciones de conversaciones, y declaraciones de partes y testigos no aptas para fundamentar el motivo de suplicación del epígrafe b) del art. 191 de la LPL por no tener la consideración, a estos efectos, de "documento o pericia".

Debe recordarse que el único objeto del debate reside en si hubo o no vulneración de derechos fundamentales que cambien la calificación del despido de improcedente a nulo, y que, ello descartado, no puede entrarse en la valoración de las causas descritas en la carta de despido ya reconocido como improcedente.

CUARTO.- En el tercero de los motivos de suplicación denuncia infracción normativa por incorrecta aplicación del art. 24, 10.2 y 96 de la C.E. 55.5 del E.T., 108.2 de la LPL .Solo cabria entrar en los preceptos sustantivos y no en los procesales cuya ubicación, si han producido indefensión, está en el epígrafe a) donde ya se hace referencia, y se resuelve, sobre todos ellos. En cuanto a los preceptos de los arts. 10.2 y 96 de la C.E . son una referencia al valor normativo e interpretativo de los tratados internacionales una vez oficialmente publicados en España cuya relación con el fondo de la cuestión suscitada no se alcanza a entender.

En el escrito de recurso se realiza una descripción de los motivos de suplicación del art. 191 de la LPL de forma tan extensa como confusa, entremezclando los del epígrafe a) con los del c) del citado artículo de la ley procesal. A todos ellos se ha dado contestación modificando el orden de la respuesta para acomodarlo mejor a la estructura procesal del art. 191 y de la sentencia de suplicación. Han quedado así contestadas todas las cuestiones planteadas remitiéndonos a lo expuesto en los ordinales precedentes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de, general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel contra la sentencia dictada el 27/2/09 por el Juzgado de lo Social n° 22 de los de Barcelona en autos 705/08 promovidos por aquel contra IESE Busines School, D. Celestino , y D. Fernando , con la intervención del Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.