Sentencia SOCIAL Nº 436/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1753/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AMS
SENT. NÚM. 436/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 22 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1753/17 , interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN contra
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 27 de abril de 2017, en Autos
núm. 344/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Bibiana en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2017, por la que desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La demandante doña Bibiana , mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con una antigüedad reconocida del 2 de mayo de 2006, como monitora escolar o de apoyo educativo.

2º. El 16-09-2014,se dictó sentencia 322/2014, por el Juzgado de lo Social nº4 de Granada, en los Autos 1195 a 1199 y 1201 a 1207, 1217 a 1221 y 1224/2013, en relación, entre otros trabajadores a la actora, Bibiana , en la que, estimando la demanda, se declara que la misma se vio afectada por un despido improcedente verificado por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía con efectos de 09/11/2013 (por el allanamiento vertido de forma previa al acto de juicio), que se efectúa la opción por la demandada en favor de la readmisión de la actora en las condiciones de fija discontinua como monitora de apoyo y asistencia, primero con alta por parte de la empresa Atlas Servicios Empresariales S.A., y posteriormente con alta por CLECE S.A., en centros públicos de educación infantil y primaria dependientes de la Junta de Andalucía de la provincia de Granada, acreditando la antigüedad de 02-05-2006 y 16 horas de jornada mensual y estimando la demanda de despido interpuesta por la misma declarando que la actora vino afectada por un despido improcedente verificado por la demandada Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía con efectos de 9-11-2013, que se tenía por formulada por dicha Consejería opción a favor de la readmisión de los demandantes y condena a la Consejería a abonar a la actora como trabajadora indefinida (que no fija de plantilla) los salarios de tramitación calculados de conformidad con las previsiones que al respecto contienen en el IV Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y su actualización en la materia, equivalentes a una cantidad igual a la suma de los que hubieran dejado de percibir los trabajadores desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3º.- La actora fue readmitida por la Junta de Andalucía en su puesto de trabajo el pasado 10-11-2013.

4º.- La actora ha estado dada de alta en la Seguridad Social por las siguientes empresas y en los siguientes periodos: Por Atlas Servicios Empresarial S.A. desde el 02-05-2006 hasta el 09-11-2012.

Por Clece SA, desde 12-11-2012 a 09-11-2013.

Por la Junta de Andalucía desde el 10-11-2013 hasta la actualidad, como personal laboral indefinido no fijo, discontinuo a tiempo parcial, en el puesto de trabajo de Monitor escolar, encuadrada en el Grupo profesional III del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, Delegación Territorial de la Consejería de Educación de Granada.

5º.- La titulación académica de la actora es la de 'Título de técnica superior de formación profesional en la Administración y finanzas.

6º.- La actora presentó reclamación previa el 13-11-2015 frente a la demandada, que ha sido desestimada por silencio administrativo.

7º.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía en el cual se define en el artículo 13 al monitor escolar, encuadrado en el grupo III, disponiendo que: 'Son los trabajadores que destinados en los Centros de Educación General Básica colaboran, de acuerdo con las instrucciones que se les impartan por la Dirección del Centro en las actividades extralectivas y deportivas, no pudiendo en ningún caso realizar tareas docentes, atenderán a los alumnos en el transporte escolar según las rutas programadas al efecto por la Dirección General de Promoción Educativa y renovación Pedagógica, realizarán tareas de apoyo administrativo existentes en los centros de EGB, atenderán las bibliotecas, realizarán la vigilancia de los alumnos en los comedores escolares, siempre bajo la dirección de los cargos directivos del centro que al efecto se designen' y exige como titulación estar en posesión del título de Bachiller Superior o equivalente, Formación profesional de Segundo Grado y /o formación laboral equivalente'.

En la Resolución de 15 de enero de 2015, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación del Acuerdo de 14 de noviembre de 2014, de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la junta de Andalucía, consta que se ha acordado la modificación del artículo 13, estableciendo: 'Grupo III: Forman este Grupo y se integrarán en él las categorías profesionales que requieren al personal estar en posesión del título de Formación profesional de Grado Superior o equivalente, o certificado de profesionalidad de nivel 3, que acredite la cualificación profesional para cada una de las categorías profesionales de este grupo. (...) Sólo podrán acceder a aquellas categorías profesionales de los Grupo III y IV en las que se requiere una titulación académica o un certificado de profesionalidad concretos, quien se halle en posesión de la titulación académica requerida o, en su caso, del certificado de profesionalidad de que se trate'.

8º. La parte actora en demanda interpuesta el 18 de abril de 2016, solicita se dicte sentencia por la que le sea reconocida la experiencia profesional como monitora escolar desde el 02-05-2006, con la consiguiente rectificación de la hoja de acreditación de datos, apartado 'Experiencia profesional categoría', donde figura como fecha 10-11-2013, en lugar de expresada, con los derechos inherentes a tal declaración'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de suplicación por la Letrada de la Junta de Andalucía al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEGUNDO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 15 de la Ley 6/1986 de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y el Decreto 9/1986 de 5 de febrero, de la Consejería de Presidencia, regulador del Registro General de Personal, modificado por el Decreto 279/2001 de 26 de diciembre, al entender que la estimada modificación de la hoja de acreditación de datos de la actora es en todo caso un acto administrativo sujeto al Derecho Administrativo, correspondiendo a la jurisdicción contenciosa-administrativa resolver los litigios derivados de los actos sujetos al Registro de Personal de la Junta de Andalucía, por lo que debería revocarse la sentencia al estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción.

No obstante, como recuerda la sentencia de esta Sala de 29.6.17, 'sobre esta concreta materia ya ha resuelto la Sala de Granada en sentencia firme de 14/10/2009 en el recurso de suplicación 1436/09, y en aquel caso por las particularidades del caso se estimó que el orden jurisdiccional competente era el social, ya la propia demandada en la resolución administrativa dejó clara la cuestión remitiendo a esta jurisdicción, actuando en este caso la demandada como empleadora y como tal, derivada de la infracción cometida por la condición de trabajador por cuenta ajena del actor, hoy recurrido, la empleadora ha de cumplir con sus obligaciones ante la Seguridad Social derivadas del contrato de trabajo cuyo incumplimiento, en la forma que se pretende en el particular caso que nos ocupa, entra en caso de acción dentro de las competencias de este orden social en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal. En aquel caso se trataba de la impugnación de unas actas de infracción levantadas porque no figuraba correctamente como trabajador el trabajador concernido que prestaba servicios para la empleadora CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

En nuestro caso la resolución no es un aspecto derivado o consecuente surgido a posteriori en trámite de ejecución de la primera sentencia, sino que ha motivado una reclamación separada y específica, generando un pleito independiente, tras que la Junta optase por readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo el 10/11/2013, presentando reclamación previa la parte actora el 27/5/2015 con este específico objeto- folio 6º- desestimada por silencio administrativo y sin indicación por tanto en pié de recurso de que el orden competente sea el social. No obstante, podemos entender que como consecuencia y efecto derivado o consecuente de aquel primer pleito de despido que delimitó la empleadora, tras optar por readmitir a la trabajadora la Consejería de Educación, el orden competente es el social, pues se ejercitan derechos de un empleado laboral indefinido en previsión y como tutela preventiva de futuros derechos que se puedan ver vulnerados si no constan esos datos en el Registro.' En consecuencia y en aplicación de la consolidada doctrina expuesta, procede la desestimación del motivo que nos ocupa.



TERCERO: El siguiente motivo de censura jurídica articulado por la representación procesal de la Consejería demandada imputa a la sentencia de instancia la infracción de los artículo 16, 17 y 20 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 60 del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre), al entender que la actora no tiene interés digno de ser salvaguardado en relación con su pretensión de hacer constar en la hoja de acreditación de datos su experiencia profesional en la categoría, al no encontrarnos en la actualidad en fase de concurso de acceso a la condición de personal laboral fijo, único supuesto en el que podría ejercitarse dicha pretensión.

Dicha cuestión, que entronca con la excepción de falta de acción alegada en el acto del juicio por el organismo demandado, ya fue correctamente contestada de forma negativa en la sentencia impugnada, y al respecto la sentencia de la Sala del Málaga del TSJA recaída en Recurso de Suplicación nº 1507/14, expuso que 'con reiteración viene declarando la doctrina judicial, como recogen entre otras las Sentencias de la Sala dictadas en Recurso de Suplicación nº 2231/2006 y 2.189/2008, que si bien no puede ser cuestionada la posibilidad del ejercicio de acciones meramente declarativas en el orden jurisdiccional laboral ello ha de hacerse con suma cautela, pues como dijera la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20-3-1984 (RTC 1984,39) esa prevención viene impuesta por las especiales características del proceso laboral que convierten en no deseable ni útil el ejercicio de acciones meramente declarativas, por lo que tal doctrina judicial si bien admite la viabilidad de las acciones declarativas las ha circunscrito a los supuestos en los que el interés del demandante sólo puede cumplirse adecuadamente mediante tal modalidad de acciones y no cuando dicho interés pueda verse amparado a través de específica demanda de condena, lo que ocurrirá normalmente cuando las posibles consecuencias que se deriven de la pura acción declarativa sean de exclusivo contenido económico, pues deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa exigiendo nuevo proceso de acción de condena, sin que este carácter lo adquiera la declarativa por la ritual formula de estar y pasar, con los consiguientes efectos económicos, pues ello aparte de atentar a los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, puede tener serios problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar al principio constitucional de seguridad jurídica, lo que evidencia que se trata de una simple consulta al Tribunal o a lo sumo de una acción meramente cautelar, o, en mera hipótesis, obtener una declaración judicial que podría servir de base a reclamaciones ulteriores. Como dijera la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18-5- 1989 las acciones puramente declarativas, en el ámbito del proceso laboral no deben ejercitarse con autonomía o separadamente sino dentro del mismo proceso en que se ejerciten verdaderas acciones de condena dirigidas a la obtención de cantidades o prestaciones de la Seguridad Social en cuyo proceso como mero presupuesto o cuestión previa será resuelta la supuesta acción declarativa (si la relación es laboral o no, si la lesión determinante de la contingencia protegida derivó o no de accidente de trabajo o enfermedad profesional, etc), sin que tal resolución previa o meramente argumental tenga el valor constitutivo, o sea vinculante, para otros procesos en que se ejerciten acciones diferentes, aunque exijan también resolución de igual presupuesto ', Sin embargo, dado que en el presente caso la parte actora ejercitó en la demanda que dio origen al presente proceso acción en la que solicitaba que se declare una experiencia profesional/categoría desde el 2.5.2006, como personal laboral indefinido no fijo a tiempo parcial, con carácter discontinuo en periodos de inicio y cese de actividad el 1 de septiembre y el 30 de junio respectivamente, en la relación laboral mantenida con la Consejería demandada en los términos indicados en el escrito de demanda, la Sala llega a la conclusión de que existe un interés directo, concreto y actual de la trabajadora demandante como es la determinación de dicha experiencia profesional en la indicada relación laboral que justifica y motiva el presente proceso, como para caso similar se declaró entre otras en las Sentencias de la Sala de Málaga dictadas en Recurso de Suplicación nº 2231/2006, 2.189/2008 y 1507/14 .



CUARTO: Por último y en cuanto al fondo del asunto, debe aplicarse la doctrina recogida en las sentencias de la Sala de Málaga del TSJA de fechas 8, 22 y 29 de marzo de 2017, dictadas en ejercicio de idéntica pretensión por parte de monitores escolares, que afirman que 'no cabe sino reconocer la experiencia profesional pretendida desde dicha fecha 3-9-2007 en la que comenzó a prestar servicios como monitora escolar en empresas adjudicatarias respecto de las que la Junta de Andalucía aceptó la cesión ilegal de mano de obra, como se ha indicado, y como acertadamente razona la magistrada de instancia en los Fundamentos de derecho, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, 'La experiencia profesional de la demandante como monitora escolar, laboral grupo III, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía se inicia el 3 de septiembre de 2007, fecha en que comenzó a prestar servicios con la primera de las empresas adjudicatarias del antiguo ISE. La Consejería de Educación se allanó a la existencia de cesión ilegal respecto las empresas adjudicatarias aceptando la integración de los monitores escolares, entre los que se encuentra la actora, como personal laboral indefinido no fijo, siendo el reconocimiento que se solicita requisito para que, en su caso, pueda acceder a la condición de fijo mediante el procedimiento reglamentariamente establecido, debiendo coincidir la experiencia con el tiempo de servicios prestados en la categoría de monitor escolar en los periodos acreditados desde el 3 de septiembre de 2007', compartiendo la Sala tal conclusión del reconocimiento como se ha dicho de tal experiencia profesional como monitora escolar desde dicha fecha 3-9-2007 en que inició los servicios con tal categoría en dichas empresas adjudicatarias y al haber aceptado la Junta de Andalucía la cesión ilegal de mano de obra.

Por ello no pueden acogerse las alegaciones del recurso que nos ocupa, al no haber vulnerado la juzgadora de instancia los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia, con imposición de las costas a la parte recurrente.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 27 de abril de 2017, en Autos núm. 344/2016, seguidos a instancia de Dª . Bibiana , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena en costas a la recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 300 € en concepto de costas por honorarios de Letrado o Graduado Social.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1753/17 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1753/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.