Sentencia Social Nº 4361/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2063/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 2063 /2008

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002063 /2008 interpuesto por Jose Antonio contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Antonio en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000792 /2007 sentencia con fecha treinta y uno de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El actor D Jose Antonio nacido el 7-6-1970 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , en cuadrado en el Régimen General con la profesión habitual de encofrador./ Segundo.- Iniciado expediente de invalidez se dictó resolución por la Dirección Provincial del I.N. S.S. EL 21-9-07 denegando la prestación solicitad por no encontrase la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados al no ser definitivas las lesiones y por no reunir le período de cotización de 15 años exigidos desde una situación de no alta. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 27-5-04, por la cual se confirme la impugnada./ Tercero.- El actor presenta las siguientes lesiones: Lumbalgia crónica que se manifiesta actualmente por dolor crónico lumbar sin irradicaciones y no precisa tratamiento según refiere el paciente./ Cuarto.- El actor acredita un total de 2696 días cotizados a la S.S. en diversos períodos comprendidos entre el 20-5-1987 al 22-3-2005. Desde el 10-2-2005 al 9-8-2006 permaneció en situación de I.T. derivada de enfermedad común. Desde el 13-12-2006 permanece inscrito como demandante de empleo.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor, Jose Antonio , la sentencia de instancia que desestimó su demanda, solicitando al amparo del art. 191.b) LPL la revisión de los hechos declarados probados al objeto de que se modifiquen los ordinales Nº 3º) y 4º) para adicionarles, en el TERCERO: "TAC c. lumbar: disminución posterior del ínter somático L5S1, comprime el espacio subaracnoideo anterior y el saco tecal. Afectación osteoartrósica de las articulaciones sinoviales posteriores a nivel L4L5. Afectación osteoartrósica de las articulaciones sinoviales posteriores a nivel L5S1 con esclerosis subcondrales. Quistes subcorticales. Estudio electromiográfico: denervación crónica en territorio radicular L5 ambos lados. Denervación crónica en territorio radicular S1 ambos lados. Denervación crónica en territorio radicular C8 derecho. Radiología simple: cérvico artrosis con degeneración discal C4C5. Espóndilo artrosis lumbar con severa degeneración discal L5S1. Severa degeneración discal D11D12"; cita en sustento de la propuesta los f. 23, 25 a 27 (pericial) y los f. 38 al 40.

No se admite la propuesta de adición por cuanto el juzgador de instancia ha tomado las conclusiones del equipo de valoración de incapacidades y admitida la imparcialidad y objetividad de los informes médicos emitidos por esta Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, el cuadro de padecimientos que contiene la resolución recurrida basado en aquel no puede ser sustituido por informes médicos particulares que el juzgador de instancia ha tenido a la vista y que no le han merecido credibilidad alguna, máxime cuando aquel informe se sustenta igualmente en pruebas medicas objetivas y cualificadas como la RNM practicada al actor y que esencialmente coincide con otra prueba TAC lumbar (f. 28), por lo que no se evidencia error alguno en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, sino un claro intento de la parte recurrente de sustituir el criterio de aquel por el propio, lo cual no es admisible.

Propone modificar el 2º) párrafo del ordinal CUARTO para que exprese: "Que con data del 7/12/06 se remite por la Mutua Gallega vía burofax comunicación del siguiente tenor: "Ponemos en su conocimiento que el Instituto Nacional de Seguridad Social de a Coruña y ha emitido resolución denegando las prestaciones de Invalidez permanente por lo que con fecha 4/12/06 se extingue la prorroga del subsidio de incapacidad temporal que percibía a nuestro cargo". Por lo que el trabajador estuvo de baja desde el 10/2/05 hasta el 4/12/06" cita en sustento de tal propuesta los f. 32 y 33 de las actuaciones.

Si bien el documento que invoca la parte recurrente existe unido a los autos el mismo no justifica la situación de alta y baja de incapacidad temporal, sobre todo por que existen otros dos documentos f.,29 y 30 que contradicen la conclusión final que la parte pretende introducir, siendo estos dos partes de alta y baja de incapacidad temporal lo que acreditan las fechas de tales acontecimientos, es mas, de existir una prórroga de la situación de incapacidad temporal debería acreditarse documentalmente la misma prueba que no se cita por el recurrente y que del examen de actuaciones complementario tampoco se constata tal prorroga, en consecuencia, no procede la revisión postulada.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo en el art. 191.c) LPL , se denuncia, en primer lugar la infracción por inaplicación o interpretación errónea de los arts. 124 y 125 de la LGSS y en segundo lugar la infracción por inaplicación del art. 137-5º) ó, subsidiariamente 4º) de la Ley General de Seguridad Social .

El motivo debe ser atendido por cuanto, si bien el juzgador de instancia no ha resuelto esta cuestión como prioritaria, tal y como de modo reiterado viene exigiendo la doctrina y la jurisprudencia al objeto de evitar pronunciamientos de invalidez permanente sin derecho a las prestaciones -consecuencia que se produce cuando se analiza en primer lugar el grado invalidante de las dolencias y luego los requisitos de alta o situación asimilada y carencia-, y técnicamente no existe infracción de los preceptos que se invocan por cuanto no han sido aplicados al no resolverse dicha cuestión, lo que en buena técnica exigiría la impugnación por el cauce del art. 191.a) LPL con postulación de nulidad de la resolución de instancia, sin embargo, se puede entrar en el análisis de tal cuestión por la Sala ante la falta de impugnación de tal motivo por las gestoras y por constituir el mismo una cuestión de derecho necesario sin que su resolución en esta alzada genere indefensión a ninguna de las partes y, desde tal óptica, se ha de responder dicha cuestión en sentido positivo para el recurrente por cuanto, aun el inalterado relato fáctico, cuando solicita la invalidez permanente en abril de 2007 se encuentra inscrito como demandante de empleo desde diciembre de 2006, inscripción que sigue a una situación de incapacidad temporal después de ocho meses de trabajo que generan subsidio de desempleo (art.215.2.b ) LGSS), por lo que ha de considerársele en situación asimilada al alta y por lo tanto reúne la carencia genérica y especifica exigida por los arts.138.2.b) LGSS ) lo que permite entrar en el análisis del grado invalidante de las secuelas que le restan.

TERCERO.- En cuanto al grao invalidante de las secuelas que le restan al actor del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida según el cual padece: "lumbalgia crónica que se manifiesta actualmente por dolor crónico y lumbar sin irradiaciones y no precisa tratamiento según refiere el paciente" y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante de encofrador no pueden considerarse como constitutivas del grado de invalidez permanente absoluta ni del grado de invalidez permanente total que subsidiariamente se postula por cuanto no le impiden continuar desempeñando sus tareas habituales de encofrador y por tanto de obtener rendimiento económico oportuno ya que la lumbalgia no produce irradiaciones y no precisa tratamiento alguno, consecuentemente, ha de considerarse que se trata de una lumbalgia muy leve y esporádica, que no impide el trabajo, por todo ello se desestima la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda rectora de los autos manteniéndose el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Jose Antonio , contra la sentencia dictada el 31/1/08 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de OURENSE en autos Nº 792-07 seguidos a su instancia el Instituto Nacional de Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.