Sentencia Social Nº 4364/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2430/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8007272

AF

Recurso de Suplicación: 2430/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 6 de julio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4364/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Teodoro frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 22 Barcelona de fecha 26 de enero de 2016 dictada en el procedimiento nº 153/2015 y siendo recurridos Servicios y Mantenimiento Llobet, S.A. y Mullor, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de febrero de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'ACEPTANDO la excepción de inadecuación del procedimiento alegada por las empresas demandadas MULLOR, S.A. y SERVEIS I MANTENIMENT LLOBET, S.A. en la demanda planteada por Don. Teodoro contra MULLOR, S.A. y SERVEIS I MANTENIMENT LLOBET, S.A., ABSUELVO en la instancia a la parte demandada de las pretensiones de la demanda, sin necesidad de examinar la cuestión de fondo planteada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don. Teodoro , con D.N.I. nº NUM000 , trabaja para la empresa MULLOR, S.A., desde el día 2-1-1985, con categoría profesional de Responsable de Equipo, percibiendo un salario de 1.687,57 euros mensuales brutos, incluída parte proporcional de pagas extras.

2.-Venía realizando jornada semanal de 37,50 horas, que se distribuían habitualmente (salvo orden en contra de la Responsable le mandaba) de la siguiente forma:

-7,50 horas en el edificio de Caixa Catalunya, sito en la Pza. Antonio Maura, de Barcelona.

-16,25 horas en diferentes lugares, cajas bancos, pisos, etc.

-13,75 horas en la Clínica Teknon, en los consultorios y zonas comunes que tienen la misma en la calle Vilana de Barcelona.

Interrogatorio del actor en acto de juicio.

3.-La empresa, mediante carta de fecha 24-12-2014, le comunicó que el cliente TEKNON (ZONAS COMUNES) había rescindid el contrato de limpieza, siendo la nueva adjudicataria del servicio, a partir del 1-1-2015, la empresa LLOBET, S.A., en la que debería ser subrogado.Doc. nº 2 acompañado a la demanda.

4.-Por carta de fecha 28-1-2015 la empresa SERVEIS I MANTENIMENT LLOBET, S.A. le comunicó que esta empresa es la actual adjudicataria de limpieza de las zonas comunes de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , que se encuentra dentro del complejo médico Teknon, y que ni él ni ningún otro empleado de la empresa MULLOR, S.A. podían realizar tarea alguna en dichas zonas, sino en aquellas en las que su empleador MULLOR, S.A. le asigne (consultorios y zona común de la calle Marquesa de Vilallonga). Doc. nº 3 acompañado a la demanda.

5.-El actor no ha ejercido cargo sindical ni de representación de los trabajadores durante el año anterior a su despido.

6.-Es de aplicación a las partes el Conveni Colectiu de treball del sector de neteja d'edificis i locals de Catalunya per als anys 2010-2013.

7.-El día 20-2-2015 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación ante el SCI del Departament de Treball con el resultado de 'sin avenencia'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Teodoro , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, las codemandadas MULLOR, S.A. y SERVEIS I MANTENIMENT LLOBET, S.A., impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador actor venía prestando servicios, como responsable de equipo, en distintos centros de trabajo para la que era su empleadora, la codemandada MULLOR, S.A., dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, durante 37,50 horas semanales. Entre ellos los venía desarrollando parcialmente, durante 13,75 horas semanales, en el centro de trabajo de la empresa principal 'Clínica Teknon', consultorios y zonas comunes de la CALLE000 de Barcelona.

La empleadora mediante carta de 24/12/2014 le comunicó que la empresa principal había concertado el contrato de limpieza, de este centro de trabajo, con nueva empresa adjudicataria SERVEIS I MANTENIMENT LLOBET, S.A., con efectos de 01/01/2015 y que esta se subrogaría en la cualidad de empleadora del mismo.

Tal cualidad fue negada por la empresa entrante y al trabajador no se le ofreció trabajo efectivo durante 13,75 horas semanales, en el centro de trabajo de la empresa principal 'Clínica Teknon', consultorios y zonas comunes de la calle Vilana de Barcelona. Tras ello formuló demanda por el que dijo despido parcial en la que pretendía la condena solidaria de ambas demandadas a estar y pasar por las consecuencias derivadas de aquélla declaración.

La sentencia de instancia acogiendo excepción de inadecuación de procedimiento absolvió a las codemandadas sin entrar a conocer sobre el fondo de la litis.

Contra la sentencia ha formulado recurso de suplicación el trabajador que han impugnado ambas empresas demandadas.

SEGUNDO.-El torpe recurso no contiene censura sobre la excepción dilatoria que acoge la sentencia recurrida, no se articula al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS y sí exclusivamente despliega censura jurídica sobre el fondo de la cuestión planteada, al amparo del apartado c) del citado precepto.

La falta de censura expresa de la excepción de forma que impide pronunciamiento sobre el fondo de la litis plantea a la Sala si es posible, preteriendo el impedimento obstativo, efectuar pronunciamiento sobre si existió despido y, en su caso, sobre cuales hayan de ser las consecuencias derivadas y quién o quienes de las codemandadas deberán responder de las consecuencias derivadas de así considerarlo.

Y la respuesta a esta cuestión ha de ser afirmativa porque de forma tácita lo que se pretende en el recurso, y la Sala ha podido conocerlo, es sostener que lo que se produjo un despido parcial y que la acción y procedimientos utilizados para impugnarlo fueron los correctos. Pretensión que de suyo y como cuestión previa impugna la conclusión de la sentencia de que fue inadecuado el procedimiento utilizado por mas que no se desarrolle con cita del apartado a) del artículo 193 de la LRJS .

Estamos ante simple falta de ortodoxia que no impedirá a la Sala pronunciarse sobre si es correcto el pronunciamiento dilatorio o si, por el contrario, fue correcta la acción elegida por el trabajador para impugnar la omisión empresarial de dejar de ofrecerle trabajo efectivo durante 13,75 horas semanales, concretamente las que desarrollaba en el centro de trabajo de la empresa principal 'Clínica Teknon', consultorios y zonas comunes de la calle Vilana de Barcelona.

Y más aún cuando tal cuestión pertenece al orden público y es función de los Tribunales velar por el orden público procesal, y en el ámbito de esta función tutelar se halla comprendida la de comprobar si es correcto o no el proceso utilizado para articular la acción y, en su caso, que consecuencia ha de tener en orden a potencial indefensión la inadecuada elección. Además de oficio y sin someterse en este ámbito al estricto ámbito de las alegaciones de las partes, con absoluta libertad de criterio.

Con ello y, como cuestión previa, la Sala se pronunciará sobre si se acogió, o no, debidamente la excepción dilatoria de inadecuación de procedimiento.

TERCERO.-Que el litigio se tramite por el concreto y especial procedimiento establecido por el legislador tiene fundamento en que la relación jurídico-procesal quede regularmente constituida, impidiendo cualquier pronunciamiento sobre el fondo que pueda causar indefensión a alguna de las partes porque no se complete alguna de las exigencias establecidas en su favor en el procedimiento especial.

Y en este fundamento puede invocarse por las partes, pero que también debe ser acogido por el Tribunal que advierta la anomalía en virtud del ya mencionado deber de velar por la nitidez del orden público procesal. Deber que se extiende a la necesidad de acomodar el proceso a la exigencia procesal legal en vez de rechazar de plano la acción sin efectuar pronunciamiento sobre su fondo.

Es decir lo correcto, en vez de acoger la excepción y eludir pronunciamiento sobre el fondo de la litis, habría sido la reconversión del procedimiento al que fuera pertinente y sí esto no fuera posible, porque se impondría situación de indefensión a alguna de las partes, acordar la nulidad de lo actuado y la concesión a la parte actora de trámite y plazo para acomodar la pretensión al procedimiento correspondiente. En esto ya yerra la sentencia.

CUARTO.-Pero es que, además, no es incorrecta la acción y procedimiento elegidos porque nos encontramos no ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se manifieste a través de una reducción de la jornada sino ante un despido tácito por mas que tenga, en el especial marco de actividad en el que se produce, sólo manifestación parcial y respecto a la parte de la jornada que desarrolla en la atención de un determinado contrato de arrendamiento de servicios y centro de trabajo.

Concurre circunstancia en la que no se ofrece trabajo efectivo, no se abona salario y no se reconoce la cualidad de empleadora respecto de relación laboral vigente que son los presupuestos a los que la jurisprudencia se remite para la calificación de un verdadero despido en la modalidad adjetiva de 'tácito'.

Con ello es inadecuada la solución de la sentencia cuando acoge la excepción dilatoria de inadecuación de procedimiento y evita efectuar pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión que se sometió a la consideración y solución de la juzgadora.

QUINTO.-El hecho de que la sentencia limitase su pronunciamiento dispositivo al acogimiento de la excepción dilatoria y que, por tanto, no haya recogido pronunciamiento sobre el fondo material de la cuestión debatida, es decir sobre si existió despido, sobre la calificación jurídica del mismo y, en su caso, sobre quién o quienes de las codemandadas deben responder de las consecuencias derivadas de aquélla declaración, determina incertidumbre sobre la consecuencia que haya de tener el que se haya revocado y dejado sin efecto el pronunciamiento formal.

Tal consecuencia ha de pasar bien por la devolución de los autos al juzgado sentenciador para que se dicte nueva sentencia que recoja pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida o bien por el hecho de que sea la propia sentencia de suplicación la que recoja en primera ocasión jurisdiccional tal pronunciamiento.

El petitum del recurso en nada ilustra sobre este tema que ha de encontrar respuesta en lo disciplinado, como novedad, en el artículo 202, apartado 3 de la LRJS que dice: 'De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'.

La Sala pues tiene no sólo competencia sino también mandato para efectuar pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión debatida siempre que el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes al fin dicho.

Y a este respecto como la sentencia tiene cura de dejar en el relato fáctico noticia suficiente sobre las circunstancias fácticas que han de servir de precedente para la solución del debate y una vez que las partes pudieron efectuar alegación y prueba opositora en vía judicial e incluso en vía de recurso, si pretendían modificar el relato fáctico, resulta razonable resolver la cuestión de forma directa en la vía del recurso de suplicación.

SEXTO.-Así, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la LRJS en motivo de censura jurídica, se denuncia la aplicación indebida del artículo 65 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales , por entender que nos encontramos ante supuesto de sucesión en la adjudicación de servicios de limpieza por la empresa principal de los previstos en la citada norma convencional y que esta circunstancia obliga a la empresa entrante a subrogarse en la cualidad de empleadora.

La subrogación de trabajadores prevista en el artículo 65 del convenio de aplicación depende de que se cumplan los requisitos que dicho precepto establece.

Dicho precepto establece en su apartado segundo lo siguiente: 'Al término de una contrata, todos los trabajadores que, dependiendo del concesionario saliente, lleven prestando sus servicios en las dependencias de la empresa o institución principal que contrata un mínimo de 4 meses anteriores a la fecha de aquel término pasarán a depender del nuevo adjudicatario del servicio, sea cual fuese la modalidad del contrato de tales trabajadores (contratados a término o para servicio determinado, fijos de plantilla, temporales, eventuales, interinos, etc.), respetándoles la modalidad de contrato, categoría profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extraconvenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente'.

El actor, según los hechos probados de la sentencia, venía prestando servicios, como responsable de equipo, en distintos centros de trabajo para la que era su empleadora, la codemandada MULLOR, S.A., dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales. Entre ellos los venía desarrollando parcialmente, durante 13,75 horas semanales, en el centro de trabajo de la empresa principal 'Clínica Teknon', consultorios y zonas comunes de la calle Vilana de Barcelona. La empleadora mediante carta de 24/12/2014 le comunicó que la empresa principal había concertado el contrato de limpieza, de este centro de trabajo, con nueva empresa adjudicataria SERVEIS I MANTENIMENT LLOBET, S.A., con efectos de 01/01/2015 y que esta se subrogaría en la cualidad de empleadora del mismo. Tal cualidad fue negada por la empresa entrante al trabajador, al que no se le ofreció trabajo efectivo durante 13,75 horas semanales, en el centro de trabajo de la empresa principal 'Clínica Teknon', consultorios y zonas comunes de la calle Vilana de Barcelona, por ninguna de las codemandadas.

Estamos pues ante la existencia de despido tácito parcial y este merece la calificación jurídica de improcedente, por falta de causa y complemento de la exigencia formal. Y como no puede extenderse la responsabilidad de la extinción improcedente a la empresa principal, y aparece en el relato de hechos que efectivamente se produjo situación de sucesión de empresas en la adjudicación de la contrata, queda como única cuestión litigiosa quién, o quienes, de las codemandadas deberán responder de las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido.

En recensión: necesaria valoración jurídica de la circunstancia fáctica y coyuntural que se acredita, es la que determinará quien o quienes de las codemandadas han de responder de las consecuencias objetivas que derivarán de la necesaria declaración de improcedencia del despido improcedente actuado sobre el trabajador.

La magistrada de instancia valoró de forma conjunta todos los elementos probatorios y concluyó que la sucesión en la contrata se había producido, que el trabajador estaba adscrito a la misma.

Partiendo de esta circunstancia fáctica y aplicando la consecuencia convencional debe concluirse que hubo despido y que la responsable exclusiva de las consecuencias derivadas de aquél acto es la empresa entrante porque así lo impone la circunstancia convencional, con lo que el recurso ha acogerse parcialmente, declarando la improcedencia del despido del actor con las consecuencias que se concretarán en la parte dispositiva de la presente resolución.

Ello teniendo en cuenta que el salario parámetro para el cálculo de las indemnizaciones legales debe ser de 20,62 euros diarios, que resulta de la proporcionalidad de la prestación de servicios durante 13,75 horas sobre la jornada total de 37,50 horas y que la antigüedad del trabajador impone que deba aplicarse el tope máximo de 720 días de prestación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Teodoro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona, de fecha 26 de enero de 2016 , dictada en los autos nº 153/2015, sobre despido, en juicio formulado a su instancia frente a las empresas MULLOR, S.A. y SERVEIS I MANTENIMENT LLOBET, S.A., y, en consecuencia, revocando dicha sentencia y entrando a conocer sobre el fondo de la litis declaramos que es constitutivo de despido parcial improcedente el despido del trabajador actuado con efectos de 01/01/2015 respecto a la jornada que venía desarrollando parcialmente, durante 13,75 horas semanales, en el centro de trabajo de la empresa principal 'Clínica Teknon', consultorios y zonas comunes de la calle Vilana de Barcelona, condenando a SERVEIS I MANTENIMENT LLOBET, S.A., a estar y pasar por tal declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, entre readmitir al actor en el mismo puesto y condiciones de trabajo o a abonarle una indemnización de 14.846,40 euros, más en el caso de la readmisión los salarios de tramitación, por la jornada parcial, en los términos legales a razón de parámetro diario de 20,62 euros desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, y que de no efectuarse tal opción se entiende que procede la readmisión, condenando a dicho reconocimiento y pago a la empresa citada.

Y que debo absolver y absuelvo a la codemandada MULLOR, S.A.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.