Sentencia SOCIAL Nº 4364/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2773/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8034230
EBO
Recurso de Suplicación: 2773/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 18 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4364/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por ABENTEL TELECOMUNICACIONES, S.A. frente a la
Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 10 de agosto de 2016 dictada en el procedimiento nº
747/2015 y siendo recurrido Mariano , Modesto , FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERI
FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de agosto de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de agosto de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando la demanda interpuesta por de D. Mariano y D. Modesto , contra la mercantil ABENTEL TELECOMUNICACIONES, S.A., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la nulidad de los despidos efectuados el 3-8-2.015, condenando a la mercantil demanda a la inmediata readmisión de los actores en las mismas condiciones que tenían en el momento del despido, y al abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta su readmisión, a razón de 59,11 euros diarios para Mariano , y de 64,59 euros para Modesto , así como al pago de la cantidad de 20.000 euros para cada actor, en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales; absolviendo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- Los actores D. Mariano y D. Modesto , han venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa ABENTEL TELECOMUNICACIONES, S.A., con las siguientes circunstancias: - Mariano : antigüedad 22-10-2.007, categoría profesional reconocida de Especialista (Grupo Profesional 6), contrato de trabajo indefinido, a jornada completa.

- Modesto : antigüedad de 16-8-2.007, categoría profesional reconocida de Especialista (Grupo Profesional 6), contrato de trabajo indefinido, y jornada completa.

2.- La empresa demandada se dedica a las telecomunicaciones, realizando las instalaciones y mantenimiento de redes de comunicación, fibra óptica y ADSL, siendo su cliente principal Telefónica de España, S.L.U.

3.- Los actores, cuyo centro de trabajo está en la Calle Riera dels Frares 24-26 de Hospitalet de Llobregat, han venido realizando funciones como técnicos instaladores y reparadores, de líneas de comunicación ADSL, y fibra óptica, encargándose de la instalación y el mantenimiento, desplazándose a los domicilios de los clientes, pueden ser tanto personas físicas como jurídicas.

4.- Es aplicable el Convenio Colectivo de trabajo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia para los años 2.013-2.015.

5.- En fecha 3-8-2.015 la empresa demandada entregó a los actores sendas cartas con contenido idéntico, y en el que varía la gráfica que contiene las mismas, siendo del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Nuestro La Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento, a través del control de la productividad llevado a cabo tanto por la comisión paritaria creada a tal efecto, de conformidad con el punto cuarto del Acuerdo firmado por el comité de empresa de este centro de trabajo, de fecha 18 de junio de 2012, como por control periódico que realiza el encargado de I + M, coordinador de la actividad y responsable suyo, que el rendimiento de Vd. en los últimos meses no ha alcanzado los mínimos exigidos sin que exista o haya presentado Vd.

hasta la fecha motivo ni razón que lo justifique a pesar de las repetidas advertencias verbales por parte de sus superiores desde entonces, de las que ha hecho Vd caso omiso.

En efecto, como dato de ello le damos el resultado arrojado del análisis realizado y visto en las últimas reuniones llevadas a cabo por al citada comisión paritaria desde finales del año 2014 y primeros de 2015, en concreto, los días 1 y 24 de diciembre de 2014, así como el resultado del control periódico realizado por su encargado y coordinador de la actividad, quedando constatado claramente, en ambos casos, el bajo rendimiento de Vd. por debajo del normal exigido y pactado, en el desarrollo de sus funciones como instalador, como se recoge en una de las Actas levantadas al efecto cuyas copias se adjuntan a la presente y en la gráfica que le mostramos a continuación. [se incluye gráfica con porcentajes y periodo enero 2.014 a julio 2.015] Como puede comprobarse en la gráfica la evolución de su rendimiento individual dese agosto 2014 refleja una clara bajada y, por ende, una disminución constante y continuada del mismo que hace que quede por debajo ya no solo del mínimo exigible y pactado sino por debajo del suyo propio en meses anteriores, y por debajo de la media del rendimiento individual en ese mismo periodo de los trabajadores Abentel que ocupan semejante posición a la suya en la empresa.

En consecuencia, y como quiera que, a pesar de las repetidas advertencias verbales por parte de sus superiores desde entonces, de las que ha hecho Vd. caso omiso, continuará Vd. con un rendimiento por debajo del normal exigible y pactado sin causa alguno que lo justifique causando con su actitud perjuicio grave a la empresa que afecta entre otros aspectos a los ratios de producción y que daña su imagen ante su cliente, esta Dirección se ve obligada a tomar la decisión de sancionarle por la comisión de Falta muy grave a tenor del Art.

18 h) del Acuerdo Estatal del Sector del Metal incluido en el Anexo nº 11 del Convenio Colectivo Provincial de Sidero de Barcelona, en relación con el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, con el Despido, el cual será efectivo a partir de la recepción de la presente carta.' 6.- Junto a las cartas de despido la empresa entregó a los actores copia de las Actas de las reuniones de seguimiento de productividad en el centro de trabajo de Barcelona celebradas entre la representación de la empresa y representantes del Comité de Empresa, de fechas 1-12-2.014, 24-12-2.014, y 27-1-2.015, que constan aportadas en los documentos 21, 42, 64, 86 y 107 de la parte demandada, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. En todas ellas se indican los operarios que han tenido una producción más baja, el análisis de las causas que han podido llevar al rendimiento más bajo, entre las que se indican zonas de trabajo, incumplimiento de horarios, tipo de órdenes, operarios en mantenimiento y comunicación con los gestores, así como las medidas correctoras. Es de destacar los siguientes extremos: -En el Acta de 1-12-2.014 se indican como técnicos con más bajo rendimiento en el mes de octubre: - Juan Ignacio .

- Mariano .

- Apolonio .

- Arturo .

- Miguel Ángel .

- Aurelio .

- Baltasar .

- Bernardino .

- Borja .

- Calixto .

-En el Acta de 24-12-2.014 se indican como técnicos con más bajo rendimiento en el mes de noviembre: - Juan Ignacio .

- Mariano .

- Apolonio .

- Efrain .

- Emilio .

- Arturo - Miguel Ángel .

- Aurelio .

- Baltasar .

- Borja .

- Calixto .

- Esteban .

- Eulogio .

-En el Acta de 27-1-2.015 se indican como técnicos con más bajo rendimiento en el mes de diciembre: - Juan Ignacio .

- Mariano .

- Apolonio .

- Efrain .

- Humberto .

- Jacobo .

- Emilio .

- Arturo - Miguel Ángel .

- Aurelio .

- Baltasar .

- Borja .

- Calixto .

- Esteban .

- Eulogio .

- Leopoldo .

- Mario .

7.- En las Actas de seguimiento los representantes de los trabadores manifestaron que una de las causas del bajo rendimiento es que los operarios en mantenimiento no permiten buenos rendimientos, y que las órdenes de provisión de cobre tienen un baremo muy bajo, y que hay técnicos que no tienen todas las herramientas, así como su disconformidad con la forma de medir el rendimiento por parte de la empresa, solicitando que se haga un estudio de tiempo cronometrado para cada trabajo, respondiendo la empresa que en el contrato con Telefónica s recoge el trabajo detallado a realizar y el valor de ese trabajo (baremo).

8.- En la empresa demandada existen unos Baremos establecidos como Anexo del contrato de la empresa demandada con Telefónica de España, S.A.U., donde se asigna un número de puntos por tipo de trabajo, y que son los utilizados para realizar la valoración del rendimiento de los trabajadores, estableciéndose un número determinado de puntos, a partir del cual se obtienen incentivos.

9.- En la conversión a indefinido de los contratos de trabajo de los actores se incluye entre las cláusulas adicionales, la siguiente: '7.La empresa fijará un sistema de incentivos en base a la producción y calidad del trabajo desarrollado, siguiendo para ello encada momento los criterios que señale Telefónica de España.' 10.- Se convocó una huelga indefinida, a partir del 28-3-2.015, de los trabajadores de las contratas y subcontratas que trabajan para Telefónica (Movistar) como técnicos, en todo el Estado, citando como motivo de la misma presionar para la retirada del nuevo contrato de bucle 2015/2018 de Telefónica con sus empresas colaboradoras, y que afecta a los citados trabajadores al rebajar sustancialmente el baremo (puntos) aplicado a los trabajos realizados.11.- Los actores secundaron la huelga, teniendo un papel activo en la difusión y publicidad de la convocatoria de la misma, así como durante su desarrollo.

12.- En fecha 7-4-2.015 la empresa Abentel en Barcelona dirigió escrito al Presidente del Comité del Comité de Empresa, del siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente le informo, que 22 trabajadores de este centro de Trabajo Abentel en Barcelona, a los Vd representa en su calidad de Presidente del Comité de empresa, han secundado hoy, día 7 de abril de 2015, la Huelga indefinida convocada por el sindicato AST (Alternativa Sindical de Trabajadores).

Como quiera que dicho Sindicato no alcanza la representatividad en el sector exigida legalmente para convocar huelga a nivel estatal y que no se han observado las disposiciones legales vigentes para ella, resulta que el ejercicio de la misma es ilegal.

En consecuencia, le informamos que, la ausencia de dichos trabajadores en su puesto de trabajo en el día de hoy no está justificada legalmente, por lo que de continuar aquellos con dicha conducta, nos obligará a tomar las acciones legales que correspondan.' 13.- Se siguieron actuaciones por la Inspección de Trabajo en relación a una denuncia por sustitución de trabajadores huelguistas, por parte de la empresa Telefónica de España, S.A.U., en relación a las empresas Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., Abentel Telecomunicaciones, S.A., Comfica Soluciones Integrales, S.L., Elecnor, S.A., ITETE Telecomunicaciones, y Construcciones de las Conducciones del Sur, habiéndose emitido informe en el que se ha producido una sustitución de los trabajadores huelguistas pertenecientes a las empresas colaboradoras contratadas por Telefónica en parte de sus tareas y funciones.

14.- Durante la huelga convocada los huelguistas ocuparon el local de Mobile Word Center (MWC), en Barcelona.

15.- En fecha 18-6-2.012 la representación de la empresa demandada y el Comité de Empresa alcanzaron un acuerdo, en el que respecto a la productividad se pactó: 'Sistema de incentivos: El sistema de incentivo basado en las tablas baremos vigente en todo momento por Telefónica, será el correspondiente a partir de la consecución de 9,00 puntos baremos diarios a 5,41 € el punto ahorrado y 7,00 € a partir de 1,00 puntos contando desde el primer ahorrado.

Comisión paritaria: Se crea una comisión de cuatro personas, dos por la empresa y dos por el Comité, para velar por la productividad en el centro de trabajo de Barcelona. Dicha comisión realizará un estudio mensual de las desviaciones que pudieran producirse con el objetivo de corregirlas a fin de conseguir el mayor rendimiento posible.' 16.- En fecha 25-2-2.015 por el Comité de Empresa de la empresa demandada se presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, en relación a la falta de información a los representantes de los trabajadores sobre los trabajos cronometrados, y en fecha 20-10-2.015 se emitió informe por la Inspección de trabajo, que consta aportado como folios nº 69 y 70 de la parte actora, y en practicó al requerimiento conforme al artículo 22 de la Ley 23/2015, indicando que en el caso de que se haya utilizado o se vaya a utilizar un nuevo sistema de organización y control de trabajo, estudios de tiempos, primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo, se deberá garantizar lo recogido en el artículo 64.5 del Estatuto de los Trabajadores y solicitar informe al Comité de Empresa con carácter previo a su aplicación, y si ya se estuviera aplicando un nuevo sistema tras el acuerdo de Mayo de 2.015 con la empresa cliente, como quiera que no consta en la solicitud de informe al objeto de solventar esta ausencia deberá garantizarse su petición con carácter inmediato. Se facilite información a los representantes de los trabajadores sobre los sistemas de medición del trabajo utilizados para determinar el rendimiento de los trabajadores, dando un plazo de una semana desde la recepción del requerimiento.

17.-En fecha 23-7-2.015 fueron entregadas cartas de despido disciplinario idénticas a la de los actores, a Arturo , Miguel Ángel , Aurelio , Efrain , y Apolonio , trabajadores que también secundaron la huelga y participaron activamente en la misma.

18.- Es aplicable el Convenio Colectivo de trabajo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, establece en su Anexo 0 la descripción de las funciones de los grupos profesionales, en su artículo 2, define el Grupo Profesional 5, en los siguientes términos: 'Criterios generales Tareas que se ejecutan bajo dependencia de mandos o de profesionales de más alta cualificación dentro del esquema de cada empresa, normalmente con alto grado de supervisión, pero con ciertos conocimientos profesionales, con un período de adaptación. Formación Conocimientos adquiridos en el desempeño de su profesión o escolares sin titulación o de técnicoauxiliar (módulos de nivel 2) con formación específica en el puesto de trabajo o conocimientos adquiridos en el desempeño de la profesión. Normalmente comprenderá las categorías encuadradas en los baremos número 5 y 8, de las bases de cotización a la Seguridad Social. Comprende, a título orientativo, las siguientes categorías: Empleados: delineante de 2ª, oficiales administrativos, oficiales de laboratorio, oficiales de organización, viajante. Operarios: chofer de camión, profesionales de oficio de 1ª, profesionales de oficio de 2ª.

Tareas (ejemplos) En este grupo profesional se incluyen a título enunciativo todas aquellas actividades que, por analogía, son equiparables a las siguientes: 1. Tareas administrativas desarrolladas con utilización de aplicaciones informáticas.

2. Tareas elementales de cálculo de salarios, valoración de costes, funciones de cobro y pago, etc.

dependiendo y ejecutando directamente las órdenes de un mando superior.

3. Tareas de electrónica, siderurgia, automoción, instrumentación, montaje o soldadura, albañilería,carpintería, electricidad, pintura, mecánica, etc., con capacitación suficiente para resolver todos los requisitos de su oficio o responsabilidad.

4. Tareas de control y regulación de los procesos de producción que generan transformación del producto.

5. Tareas de venta y comercialización de productos de reducido valor unitario y/o tan pocacomplejidad que no requieran de una especialización técnica distinta de la propia demostración,comunicación de precios y condiciones de crédito y entrega, tramitación de pedidos, etc.

6. Tareas de cierta complejidad de preparación de operaciones en máquinas convencionales que conlleven el autocontrol del producto elaborado.

7. Tareas de archivo, registro, cálculo, facturación o similares, que requieran algún grado deiniciativa.

8. Tareas de despacho de pedidos, revisión de mercancías y distribución con registro en libros o mecánicas, al efecto de movimiento diario.

9. Tareas de lectura, anotación y control, bajo instrucciones detalladas, de los procesos industriales o el suministro de servicios generales de fabricación.

10. Tareas de mecanografía, con buena presentación de trabajo, ortografía correcta y velocidad adecuada, que pueden llevar implícita la redacción de correspondencia según formato e instrucciones específicas, pudiendo utilizar paquetes informáticos como procesadores de textos o similares.

11. Tareas elementales de delineación de dibujo, calcos o litografías que otros han preparado, así como cálculos sencillos.

12. Ejercer mando directo al frente de un conjunto de operarios/as en trabajo de carga y descarga, limpieza, acondicionamiento, movimiento de tierras, realización de zanjas, etc., generalmente de tipo manual o con máquinas, incluyendo procesos productivos.

13. Controlar la calidad de la producción o el montaje, realizando inspecciones y reclasificaciones visuales o con los correspondientes aparatos, decidiendo sobre el rechazo en base a normas fijadas, reflejando en partes o a través de plantillas los resultados de la inspección.

14. Toma de datos de procesos de producción, referentes a temperaturas, humedades, aleaciones, duración de ciclos, porcentajes de materias primas, desgastes de útiles, defectos, anormalidades, etc.,reflejado en partes o a través de plantillas, todos los datos según código al efecto.

15. Realizar agrupaciones de datos, resúmenes, estadísticas, cuadros, seguimiento, histogramas, certificaciones, etc., con datos suministrados por otros que los tomasen directamente en base a normas generalmente precisas.' El grupo profesional 6 se define en los siguientes términos; Criterios generales Tareas que se ejecuten con un alto grado de dependencia, claramente establecidos, con instrucciones específicas. Pueden requerir preferentemente esfuerzo físico, con escasa formación o conocimientos muy elementales y que ocasionalmente pueden necesitar de un pequeño período de adaptación. Formación. La de los niveles básicos obligatorios y en algún caso de iniciación para tareas de oficina. Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO) o técnico auxiliar (Módulo de nivel 2), así como conocimientos adquiridos en el desempeño de su profesión. Normalmente comprenderá las categorías encuadradas en los baremos número 6, 7, y 9 de las basesde cotización a la Seguridad Social. Comprende, a título orientativo, las siguientes categorías: Empleados: almacenero, auxiliares en general, conserje, pesador-basculero, telefonista. Operarios: conductor de máquina, chofer de turismo, especialista, profesional de oficio de 3ª. Tareas (ejemplos) En este grupo profesional se incluyen a título enunciativo todas aquellas actividades que, por analogía son equivalentes a las siguientes: 1. Actividades sencillas, que exijan regulación y puesta a punto o manejo de cuadros, indicadores y paneles no automáticos.

2. Tareas de electrónica, siderurgia, automoción, instrumentación, montaje o soldadura, albañilería, carpintería, electricidad, mecánica, pintura, etc.

3. Tareas elementales de laboratorio.

4. Tareas de control de accesos a edificios y locales, sin requisitos especiales ni arma recepcionista.

5. Tareas de recepción que no exijan cualificación especial o conocimiento de idiomas. Telefonista y/ o recepcionista.

6. Trabajos de reprografía en general. Reproducción y calcado de planos.

7. Trabajos sencillos y rutinarios de mecanografía, archivo, cálculo, facturación o similares de administración.

8. Realización de análisis sencillos y rutinarios de fácil comprobación, funciones de toma y preparación de muestras para análisis.

9. Tareas de ajuste de series de aparatos, construcción de forma de cable sin trazo de plantillas,montaje elemental de series de conjuntos elementales, verificado de soldaduras de conexión.

10. Tareas de verificación consistentes en la comprobación visual y/o mediante patrones de medición directa ya establecidos de la calidad de los componentes y elementos simples en procesos de montaje y acabado de conjuntos y subconjuntos, limitándose a indicar su adecuación o inadecuación a dichos patrones.

11. Trabajos de vigilancia y regulación de máquinas estáticas en desplazamientos de materiales (cintas transportadoras y similares).

12. Realizar trabajos en máquinas de producción en base a instrucciones simples y/o croquis sencillos.

13. Realizar trabajos de corte, calentamiento, rebabado y escarpado u otros análogos, utilizando sopletes, martillos neumáticos, etc.

14. Tareas de transporte y paletización realizadas con elementos mecánicos.

15. Tareas de operación de equipos, télex o facsímil.

16. Tareas de grabación de datos en sistemas informáticos.

17. Conducción con permiso adecuado, entendiendo que puede combinarse esta actividad con otras actividades conexas.

18. Conducción de máquinas pesadas autopropulsadas o suspendidas en vacío, de elevación, carga, arrastre, etc.( locomotoras, tractores, palas, empujadoras, grúas puente, grúas de pórtico, carretillas, etc.).

19. Tareas sencillas de preparación de operaciones en máquinas convencionales, así como los cambios de herramientas y sus regulaciones.' 19.- Las Tablas Salariales del Convenio Colectivo de trabajo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, para los grupos profesionales 5 y 6, establecieron los salarios siguientes: -Año 2.014 -Grupo Profesional 5: 20.502,76 euros brutos anuales (1.708,56 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias).

-Grupo Profesional 6: 19.915,75 euros brutos anuales (1.659,65 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias).

-Año 2.015 -Grupo Profesional 5: 20.732,78 euros brutos anuales (1.727,73 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias).

-Grupo Profesional 6: 20.128,73 euros brutos anuales (1.677,39 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias).

20.- Los actores en el periodo agosto de 2.014 a julio de 2.015 han percibido como retribución variable (incentivos, horas festivas, plus retén, plus variable zona, complemento vacaciones,) los siguientes: - Mariano : 938,39 euros.

- Modesto : 2.937 euros.

21.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament d'Empresa i Ocupació el 17-8-2.015, el acto se celebró el 21-9-2.015, resultando sin avenencia.

22.- Los actores no han ostentado durante el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada ABENTEL TELECOMUNICACIONES, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa Abentel Telecomunicaciones SA contra la sentencia que ha declarado la nulidad del despido efectuado por violación del derecho de huelga. La sentencia recurrida entiende que el despido de los dos trabajadores ha sido en realidad una represalia por haber participado activamente en la huelga nacional convocada en el sector en marzo del 2015. La empresa, por su parte, sostiene que el despido de 3/8/2015 se funda en el bajo rendimiento de los trabajadores, inferior a la media de los trabajadores de la empresa. A sentencia recurrida declara que existió una huelga nacional convocada el 28/3/2015 de los trabajadores de las contratas de Movistar con el objeto de presionar para la retirada del contrato de Telefónica con sus empresas colaboradoras, al rebajar sustancialmente el baremo de puntos aplicado a los trabajos realizados. Conforme a los hechos, los actores secundaron la huelga, teniendo un papel activo en la difusión y publicidad de su convocatoria y en su desarrollo. Los huelguistas ocuparon el local del Mobile Word Center en Barcelona. Y con anterioridad a su despido, en fecha 23/7/2015 la empresa despidió también a otros cinco trabajadores que participaron activamente en la huelga.

La sentencia recurrida estima que existen indicios de la violación del derecho fundamental, y sostiene que la empresa 'se limita a entregar a cada trabajador una carta tipo idéntica para ambos, que contiene generalidades, sin concreción de cuál sea el rendimiento normal o pactado, tampoco se acredita que dicho rendimiento fuera pactado con los representantes de los trabajadores, pues únicamente consta el establecimiento de un número determinado de puntos para alcanzar el pago de incentivos'. Por estos motivos declara la nulidad de los despidos, y además ha condenado a la empresa al abono de 20.000 € para cada actor en concepto de daños morales.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la empresa recurrente la modificación del hecho probado 20º de la sentencia en el sentido de especificar las cantidades percibidas por los dos trabajadores en concepto de incentivos. Así desglosa sus importes, que para incentivos son de 229.5 para el Sr Mariano , y de 1432, 74 para el señor Modesto , tal como resulta de las hojas de salarios aportadas a partir del doc 6 de la empresa. Al corresponder con los conceptos incluidos en las hojas, ha de modificarse el hecho, a fin de especificar los importes específicamente percibidos.

Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los arts 55.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que consta acreditado el bajo rendimiento de los trabajadores, constatado anteriormente a la huelga, por actas de reuniones del seguimiento de productividad de diciembre de 2015 y enero del 2015 reseñadas en el hecho 6º, en base a un sistema de rendimiento pactado en el 2012. De manera que los despidos son independientes de la huelga producida.

Ha de tenerse en cuentas en primer lugar que los hechos no declaran acreditada la existencia de un bajo rendimiento y que la empresa no solicita su inclusión como hecho declarado probado. Lo que hace la empresa es solicitar se incluya que no percibieron incentivos de productividad , en los términos de la modificación anterior, para el período 8/2014 a 7/2015, conforme al hecho probado 20 modificado. Pero que no se percibiera plus de productividad no es igual a que existiera disminución de rendimiento, pues el plus, a falta de concreción, se percibe cuando se alcanza un rendimiento superior al 100% del estimado normal, mientras que la disminución del rendimiento implica uno inferior al 100% normal. Pero la sentencia declara expresamente que no consta cuál era el rendimiento normal o pactado, y que en la carta la empresa se limita a imputar generalidades. Es especialmente relevante que las cartas de despido se refieren a las reuniones del seguimiento de productividad referidas en el hecho 6º, indicando que ambos trabajadores se encuentran en el listado de los que obtenían menos rendimiento. Sin embargo, de los listados de las tres reuniones de fecha 1/12/2014, 24/12/2014 y 27/1/2015, que incluyen 10 trabajadores en la primera, trece en la segunda y diez y siete en la tercera, el trabajador don Modesto no figura en ninguna de ellas, por lo que es difícilmente comprensible como puede decirse que se le despide como resultado del análisis de productividad realizado en aquéllas y por ser incluido en las mismas. En esta situación no cabe sino entender que existen al menos indicios de que los recurridos han sido despedidos por causa de su activa participación en la huelga convocada precisamente contra un endurecimiento de los requisitos de productividad, que tuvo lugar poco antes de los despidos, teniendo especialmente en cuenta que otros cinco trabajadores más fueron despedidos unos 10 días antes con cartas de despido disciplinarias idénticas a ellos.

Existiendo estos indicios, tal como señala la sentencia recurrida no se ha acreditado por la empresa que el despido obedezca a causas completamente ajenas al propósito violador de un derecho fundamental, ante la debilidad de la prueba aportada sobre el incumplimiento de los demandantes, tal como se ha reseñado. Tal como ha declarado el tribunal Constitucional 'se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1900 89,22 de junio, y 85/1995, de seis de junio).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios' ( STC 114/2005, de seis de junio).

La recurrente no ha acreditado que la causa exclusiva del despido fuera el bajo rendimiento, por lo que ha de confirmarse la nulidad del despido declarada.



TERCERO.- La empresa recurrente denuncia asimismo la violación del art. 183 de la ley reguladora de la Jurisdicción Social, pues a su juicio no cabe indemnización por daños morales, tal como ha sido fijado en la sentencia por importe de 20.000 € para cada trabajador.

La STS 2/11/2016 atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral (incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -), y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño (moral) esencialmente consiste... (lo que) lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' ( SSTS/Iª 27/07/06; y 28/02/08 - rec. 110/01 -)» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 ; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS, precepto para el que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse - éste es el caso de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.

Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que «dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...» ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07 -; y 18/07/12 -rco 126/11 -)'.

La jurisprudencia ha admitido expresamente como módulo de fijación el acudir al criterio de la sanciones fijadas en la Lisos, en el sentido de que 'Es más, «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio, a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente'.

Finalmente ha de recordarse la consolidada doctrina según la que 'ciertamente ha de admitirse que si bien la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando ... se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (recientemente, SSTS 11/06/12 - rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -)'. Esta irrazonabilidad no existe en el presente caso, en que la fijación se ha realizado conforme al módulo anteriormente señalado, motivo por el que ha de desestimarse el motivo, y con él el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ABENTEL TELECOMUNICACIONES, S.A., contra la sentencia de fecha 10 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Barcelona, en el procedimiento núm. 747/2015, promovido por Mariano y Modesto contra ABENTEL TELECOMUNICACIONES, S.A., FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERI FISCAL; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Con imposición de 500€ en concepto de costas procesales a la empresa recurrente (ABENTEL TELECOMUNICACIONES, S.A.).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.