Sentencia Social Nº 4367/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1321/2007 de 12 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2005 - 0001379

EL

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 12 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4367/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángel Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 25 de enero de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 739/2005 y siendo recurrido/a MUTUA INTERCOMARCAL ACCIDENTES DE TRABAJO S.S. Nº 39, Instituto Nacional de la Seguridad Social, INMOBLES I INSTAL.LACIONS DEL BAGES y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de octubre de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda dirigida por Ángel Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Intercomarcal M. a .t.e.p.SS e Inmobles Instal.lacions del Bages y no declaro que se encuentre en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO. El 21-6-05 el INSS declaró la existencia en el actor, nacido el 24-5-49 y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 , de lesiones permanentes no incapacitantes, con derecho a percibir una indemnización de 504'85 euros de cuyo pago era responsable la Mutua sin perjuicio de la responsabilidad legal de INSS y TGSS. Se fundaba en que mientras prestaba servicios a la empresa demandada - que tenía cubiertas las contingencias laborales con la mutua demandada hallándose al corriente de pagos- como Encargado de Líneas Telefónicas, sufrió un accidente de trabajo el 2-3-04 que causó limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100. Interpuesta reclamación administrativa previa de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, fue desestimada por resolución del INSS de 8-9-05.

(Conforme a expediente administrativo aportado por el INSS.)

SEGUNDO. La categoría profesional del actor en la empresa es la de Encargado y sus principales funciones son el control y revisión de los trabajos que realizan los demás operarios, solucionar incidencias que puedan surgir en las obras y facilitar los materiales y herramientas necesarias en las mismas.

(Conforme a profesiograma aportado como documento 6 con la demanda.)

TERCERO. El actor padece una limitación de movilidad del hombro derecho de menos de un 50% -460° útiles sobre los 540° teóricos- con discreta pérdida de fuerza , lo que le limita para tareas de esfuerzo rlevante o repetido por encima del hombro.

(Diagnóstico prácticamente idéntico del médico propuesto por ela ctor. Sr. Juan Luis , y por la Mutua, Sr. Ramón . Limitaciones conforme a informe Sr. Juan Luis , compatibles con lo diagnosticado por Sr. Ramón ).

CUARTO.- La base reguladora mensual es de 615,86 euros.

(hecho indiscutido). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado ,impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia que,desestimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora, en motivo amparado en el apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,habiendo sido impugnado por la parte demandada (la Mutua Intercomarcal).

Centrando los términos del recurso en la reclamación de la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia que se da por reproducido a todos los efectos en este apartado.

El recurrente manifiesta la valoración de las funciones que como encargado realiza por la via de censura jurídica,es decir de conformidad con el art 191 c) de la LPL ,que en todo caso debió de formular la revisión de los hechos probados,de conformidad con lo dispuesto en el art 191 b) de la LPL , en cuanto a las funciones del actor sino estaba de acuerdo con la descripción de las mismas que se hace en la sentencia de instancia.

El motivo de censura jurídica lo fundamenta en la infracción del art 135.3 de la LGSS y de la jurisprudencia,si bien no indica en el recurso que jurisprudencia infringe la sentencia de instancia, no obstante dicho motivo debe de ser desestimado en aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS,que esta Sala comparte y así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, que consta en el hecho probado ordinal 3º,consistentes en limitación de movilidad del hombro derecho de menos de un 50% -460° útiles sobre los 540° teóricos- con discreta pérdida de fuerza, lo que lo limita para tareas de esfuerzo relevante o repetido por encima del hombro.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que,sin alcanzar el grado de total,ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión,sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe,es decir no alcanza el 33% grado de disminución para su profesión habitual de encargado en las funciones que se recogen en el hecho probado 2 de la sentencia de instancia,procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ángel Jesús ,contra la sentencia del Juzgado Social 1, de MANRESA, autos 739.2005, de fecha 25 de enero de 2006 , seguidos a instancia de aquel contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INTERCOMARCAL M.A.T.E.P.S.S, e INMOBLES I INSTAL.LACIONS DEL BAGES, en reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.