Sentencia Social Nº 437/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3212/2004 de 09 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 437/05

ILTMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO.SR.D.LUIS HERNANDEZ RUIZ

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Nueve de Febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3212/04, interpuesto por DON Rosendo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUMERO SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha 9 de Septiembre de 2004 en Autos núm. 393/04, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEON SOLA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Rosendo en reclamación sobre DESPIDOS contra CRISTALERIA UNVISA GRANADA S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de Septiembre de 2004 , por la que se estimo en parte la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Rosendo , mayor de edad con DNI NUM000 , nacido el 9.6.85, afiliado a la Seguridad Social con numero de afiliación NUM001 , domiciliado en Granada, PASAJE000 NUM002 , peón en la actividad de Industrias del Vidrio.

Ha venido trabajando para la empresa Cristalería Unvisa Granada S.A, domiciliada en Polígono Asegra Peligros (Granada), con la categoría profesional de peón y antigüedad de 17.2.04, solario que alega de 29'07 euros, sin perjuicio de lo que después se dice.

Fue contratado por contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción con duración establecida de 19.2.04 a 18.8.04, con retribución según convenio colectivo como peón y para efectuar tareas de carga, descarga, etc, por incremento de la actividad, otorgado el 19.2.04, inscrito en el INEM.

Ambas partes admiten que la relación se inicia en 17.2.04, aunque figura en nómina y en informe vida laboral el inicio el 19.2.04.

2º.- La empresa en 2.6.04 se dirige al trabajador en escrito que dice: "Por medio de la presente le comunicamos que con fecha 2.6.04, dejara de prestar sus servicios en esta empresa.

La empresa reconoce la improcedencia del despido, y, desde este momento pone a su disposición una indemnización de 45 días de salario por año de servicio. Todo ello amparado por el art. 56 del E.T. en su nueva redacción dada por el RDL 1º/95 de 24 de marzo , que aprueba el Texto Refundido del E.T. modificado por la Ley 45/02 de 12 de diciembre .

Los efectos del despido serán desde el día 3.6.04", y aparte escrito que consta firmado por dos trabajadores que están presentes al negarse el actor a recoger la comunicación( figura al folio 34).

3º.- En 8.6.04, consigna la cantidad de indemnización de 315,38 euros y el importe de los salarios de tramite de 121,3 euros en el Juzgado de lo Social, reconociendo al tiempo la improcedencia del despido en 7.6.04 presentando un escrito en el Juzgado Decano, habiendo remitido comunicación urgente en 15.6.04 al trabajador con la carta de despido.

4º.- Presento el actor, acato de conciliación en el CMAC por Despido el 4.6.0'4, efectuado el 2.6.04, celebrado sin avenencia el 22.6.04. En el acto la empresa demandada manifiesta que había reconocido la improcedencia del despido y que ha consignado en el Juzgado de lo Social las cantidades antes dichas de 315,38 euros con concepto de indemnización y de 121,30 por salario de tramite, terminando sin avenencia.

Presento la demanda en el Juzgado Decano en 29.6.04 .

5º.- Se acompañan las nominas del actor de los meses de Febrero a Junio de 2004, informe de vida laboral y Convenio Colectivo vigente en la actividad, con revisiones salariales.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Rosendo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el concordante motivo de suplicación, y con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P .laboral, se combate la apreciación valorativa del Magistrado "a quo" que se contiene en el segundo de los hechos probados, ahora bien, no se redacta la alternativa que se propone, ni se señala cual sea la documental o pericial en la que se apoya, ello supondría la desestimación de la propuesta revisoria, y aun cuando se pueda presuponer que lo solicitado ea entender que no hubo despido por escrito, sino que simplemente fue un despido verbal, ello no alteraría el pronunciamiento de fondo de la resolución impugnada, ya que al considerar que el despido es improcedente, al ser esta la consecuencia de todo despido verbal, la modificación pretendida carecería de relevancia en cuanto al pronunciamiento judicial.

SEGUNDO.- Esta vez con amparo en el apartado c) del art. 191 de la citada Ley de Ritos Laborales, se articulan dos censuras jurídicas, la primera de ella, por presunta infracción del art. 7 del Colectivo de aplicación, en relación con el montante del salario diario del actor, que se fija, con carácter principal en 29,07 euros diarios, y con carácter subsidiario en 27,60 euros diarios, frente a los 25,59 € declarados probados por el Magistrado de Instancia, censura jurídica que no puede prevalecer, de un lado por cuanto el cauce adecuado para ello sería la modificación fáctica, y de otro por cuanto el criterio objetivo y explicitado, del Magistrado de Instancia, no puede ser alterado por el subjetivo de quien recurre. En el segundo apartado de tal motivo de suplicación, se aduce que se ha violado el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , al limitar los salarios de tramitación hasta la fecha del reconocimiento de la improcedencia del despido, y subsiguiente consignación, al entender que esta última no correspondía realmente con las cantidades que legalmente procedían, pero tal tesis no puede tener acogida, pues como ya decía el Tribunal Supremo, Sala IV, en su sentencia de 24-4-00 , el simple error, excusable, del empresario al consignar la cantidad adecuada, no producía el efecto de que los salarios de tramitación debieran abonarse hasta la fecha d notificación de la resolución que declaraba el despido, y como en el caso de autos, tal error es patente, como lo demuestra el hecho de que hasta la propia recurrente, determina dos cantidades distintas como posibles salarios del actor, así como de las complicadas, pero acertadas operaciones matemáticas realizadas por el Magistrado de Instancia, procede confirmar íntegramente la resolución impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Rosendo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUMERO SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha 9 de Septiembre de 2004, en Autos seguidos a instancia de DON Rosendo en reclamación sobre DESPIDOS contra CRISTALERIA UNVISA GRANADA S.A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.