Sentencia Social Nº 437/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5005/2007 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0005005/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00437/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024398, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005005 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

Recurrido/s: Rebeca

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000179 /2007

Sentencia número: 437/07-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiocho de Abril de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005005 /2007, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social,

en nombre y representación de INSS,TGSS, contra la sentencia de fecha 13-6-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº20 de

MADRID en sus autos número 179 /2007, seguidos a instancia de Rebeca frente a TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por

Invalidez parcial, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones

habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La parte demandante nació el día 12.01.1968 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 siendo su profesión habitual la de Ordenanza.

SEGUNDO.- La actora tiene reconocida por Resolución de la Dirección Provincial del INSS con fecha de efectos de 20.11.2002 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peluquera en base a las secuelas de asma profesional por persulfatos. Rinoconjuntivitis y asma alérgica por pólenes de gramíneas y olivo.

TERCERO.- La actora inicia baja por incapacidad temporal en fecha de 14.01.2005 y alta por agotamiento de plazo en fecha de 13.07.2006 con el diagnóstico de gonalgia.

CUARTO.- Iniciado expediente administrativo de invalidez se emitió informe Médico de Síntesis con fecha 27.07.2006 en el que se recoge, como juicio diagnóstico y valoración:

"Condromalacia rotuliana con ligamento cruzado anterior laxo y rotura de menisco externo.Tratada quirúrgicamente (menisasectomía y reacción de plica).Genus valgo con rótula externa. Gonalgia residual .

Enfermedad profesional: asma profesional.

En el apartado conclusiones se recoge: Dificultad para tareas de sobrecarga de rodilla derecha.

QUINTO.- Por Resolución de fecha de 19.10.2006 la Dirección Provincial del INSS, elevando a definitiva la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordó mantener 1a calificación de de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual de peluquera derivada de la contingencia de enfermedad profesional por considerar que su estado no ha experimentado agravación suficiente .

SEXTO.-Según la pericial médica practicada a instancias de la actora Doc.n°1 de su ramo que se da por reproducido se concluye que: La actora padece una importante patología degenerativa de origen traumatológico de larga evolución que afecta fundamentalmente a su rodilla derecha en forma de condromalacia rotuliana con patela en posición externa y genu-valgo,que le ocasionan una intensa qonalgia derecha con inflamación y rigidez articular todo lo cual le impide la bipedestación y deambulación minimamente prolongadas.

Que padece una patología vertebral cervical que consiste en profusión discal C6-C7 con compromiso de los recesos laterales y forámenes de conjunción a dicho nivel, que le ocasionan cervicalgia intensa con contractura muscular paravertebral cervical y limitación de la movilidad del cuello, parestesias y pérdida de fuerza en manos, además de sensación de mareo e inestabilidad constante sobre todo al caminar.

Que debido a las patologías de rodilla derecha y columna cervical padecidas por la actora ésta se encuentra con gran incapacidad funcional para permanecer en bipedestación un tiempo minimamente prolongado, para subir y bajar escaleras, asiduamente para caminar durante un tiempo minimamente prolongado asi como para coger pesos,no pudiendo realizar esfuerzo físico alguno.

Que la patología contemplada debe se considerada de carácter permanente, sin posibilidad de curación ni solución quirúrgica alguna, necesitando tratamiento de tipo sintomático y un régimen de vida adecuado habiendo agotado todas sus posibilidades terapéuticas y rehabilitadotas sin resultado satisfactorio alguno .

Que las solicitaciones mecánicas que exige la realización de las tareas fundamentales de su profesión de ordenanza mensajero superan totalmente las posibilidades funcionales de la actora encontrando impedidas al menos, el 33% de las tareas realizables por dicha trabajadora en el desempeño de su profesión habitual .

SEPTIMO.- El XIV Convenio Colectivo Estatal de Empresa Consultoras de Planificación y Organización de Empresas y Contable (BOE 25.06.2004)aplicable a la relación laboral de 1a actora, define al Ordenanza en su art 15,1 V .subalterno como, e1 subalterno mayor de 18 años cuya misión consiste en hacer recados dentro y fuera de la oficina, recoger y entregar correspondencia así como otros trabajos secundarios ordenados por sus Jefes.

OCTAVO.- La actora tiene un contrato a tiempo parcial con la categoría de ordenanza y realiza 105 horas de trabajo al mes.

NOVENO.- La base reguladora de 1a prestación solicitada es de 578,83 euros mensuales(base de cotización mes anterior a la baja por IT ).

DECIMO.-Ha quedado agotada la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda formulada por Dª Rebeca contra el INSS, TGSS, debo declarar y declaro a la parte actora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Ordenanza con derecho a percibir una cantidad equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora mensual de 578,83 euros condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSS,TGSS, siendo impugnado por el Letrado D. Francisco Javier Martín-Pérez Rodríguez en nombre y representación de Dª Rebeca.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29-10-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17-4-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia que declaró a la actora afecta de incapacidad permanente parcial se alza la Entidad Gestora en Suplicación y formula un único motivo que ampara en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el que denuncia la infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que, argumenta, no habiéndole quedado a la demandante, tras la intervención quirúrgica y el tratamiento rehabilitador seguido después, limitaciones articulares ni musculares y siendo funcional la rodilla, no concurre el grado de incapacidad reconocido en la sentencia recurrida, por lo que solicita su revocación y la desestimación de la demanda.

El motivo ha de prosperar al incurrir la resolución combatida en la infracción que se le achaca, ya que, y pese a la ambigüedad que pudiera vislumbrarse en aquélla al decir que no hay discrepancia en los informes médicos, lo que pudiera ser cierto en cuanto a la patología baSe más no en las consecuencias o efectos que origina, y también con relación a cuál de los informes asume, si, como en la fundamentación jurídica se indica el cuadro clínico que aqueja a la demandante le acarrea dificultad para tareas de sobrecarga de rodilla derecha, entendemos, como decíamos, que no concurre la situación de incapacidad permanente parcial prevista en el art. 137.3 L.G.S.S ., dado que, y es importante el matiz, no existe una limitación o imposibilidad sino una simple dificultad, lo que supone que la actora puede realizar las actividades que conllevan tal sobrecarga, sino que puede llevarlas a cabo aunque quizás con mayor lentitud, lo que unido a que como ordenanza tanto la deambulación como la sedestación se alternan y la bipedestación aun necesaria en modo alguno es necesaria por tiempo mínimamente prolongado, sino breve, estimamos que el déficit constatado y que sólo en las labores cuyo desplazamiento sea necesario puede originar una mayor tardanza en su coronación, no tiene entidad para ocasionar al menos un 33% en el rendimiento habitual, tanto por su único efecto de demora como porque muchas no requieren de aquél, lo que nos conduce a la revocación de la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el Recurso de Suplicación interpuesto por Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSS,TGSS , contra la sentencia de fecha 13-6-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº20 de MADRID en sus autos número 179 /2007, seguidos a instancia de Rebeca frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Invalidez parcial, y con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda y confirmamos las resoluciones administrativas impugnadas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5005/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.