Sentencia Social Nº 437/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 383/2009 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00437/2009

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 383/2009

Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 437/2009

Señores:

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Presidente-Acctal.

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Ignacio De las Rivas Aramburu

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a diecisiete de Junio de dos mil nueve.

En el recurso de Suplicación número 383/09 interpuesto por la representación letrada de Dª Guillerma , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 101/09 seguidos a instancia de la recurrente, contra E.S. PETROBUR S.L., en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2009 cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda presentada por DOÑA Guillerma contra E.S. PETROBUR, S.L. debo declarar y declaro procedente el despido que ha sido operado por la empresa demandada a la actora, absolviendo a E.S. PETROBUR S.L., de los pedimentos contenidos en la demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- DOÑA Guillerma ha venido prestando servicios para la empresa E.S. PETROBUR S.L., con una antigüedad de 1 de abril de 2.004, ostentando la categoría profesional de Expendedor-Vendedor y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.210,78 ?.

SEGUNDO.- En fecha 23 de diciembre de 2.008 la empresa demandada notificó carta de despido a la actora del siguiente tenor literal:

"La dirección de la empresa "Petrobur, S.L." a través de su legal representante y firmante del presente escrito pone en su conocimiento que con esta misma fecha queda despedida y deberá abstenerse de volver a su puesto de trabajo.

Los hechos que motivan tal decisión son los siguientes:

1º.- El día 16 de diciembre abrió el establecimiento a las 8,29 horas de la mañana, cuando debiera haberlo hecho a las 7 horas, que es cuando comenzaba su jornada laboral ese día.

2º.- El día 17 de diciembre abrió a las 7 horas y 9 minutos, cuando debiera haberlo hecho a las 7 horas, que es cuando comenzaba su jornada laboral ese día.

3º.- Además de lo anterior usted ha incurrido en un claro fraude y abuso de confianza en las gestiones encomendadas por la empresa. Y así tenemos:

a) El 31-10-2008 pasó su tarjeta de crédito Visa Master Card por el lector-terminal de pago de la gasolinera, propiedad de First Data Ibérica, haciendo aparecer una compra por importe de 50 euros, que usted retiró de la caja, sin que existiese compra alguna. Con lo cual usted retiró en metálico 50 euros puesto que consideró que con posterioridad, como así fue, la empresa recuperaría esos 50 euros vía recaudación de las ventas procedentes de las tarjetas días más tarde, aproximadamente a los dos días.

b) El 11-11-2008 pasó su tarjeta de crédito Visa Master Card dos veces por importe de 0,80 euros y al minuto por otros 80 euros por el mismo lector-terminal no existiendo venta de combustible ni de ningún otro artículo de la gasolinera por dicho importe.

c) El 14-11-2008 realizó la misma operación que en el apartado b) pero en este caso por un importe de 50 euros.

d) El 15-11-2008 realizó dos operaciones, una por importe de 50 euros y otra por importe de 10 euros. Realmente su esposo repostó 20 euros de "sin plomo 95" y cogió usted de caja los 40 euros restantes en metálico.

e) El 23-11-2008 pasó la tarjeta por un importe de 100 euros y no hay ninguna venta por dicha cantidad.

f) El 2-12-2008 pasó la tarjeta dos veces por importe de 50 euros y 20 euros respectivamente, y tampoco hay venta alguna por dichos importe.

La conducta descrita en los apartados a) a f), ambos inclusive supone, de un lado, que la empresa pierde ingresos debido a los gastos que le carga Banesto por el porcentaje que nos cobra por las ventas realizadas con tarjeta, ventas que no se han realizado realmente, y que además ha contravenido órdenes expresas de la empresa dadas tanto a usted como a sus compañeros de trabajo por la dirección, dándose la circunstancia de que incluso usted misma, como trabajadora veterana, daba instrucciones en este sentido a los trabajadores que entraban a trabajar nuevos a los que prohibía este tipo de actuaciones con sus tarjetas, siendo sabedora de que el terminal-lector de tarjetas existente en la gasolinera es de uso exclusivo para el tráfico propio de la empresa, como medio de cobro a sus clientes, no como un simple cajero automático al que usted acude por simple comodidad y además para ahorrarse las comisiones que podría cargarle en su cuenta el Banco o Caja en el que usted posea dicha cuenta.

En suma, la conducta descrita en los números 1 y 2 de la presente carta debe calificarse como una falta leve, pero la conducta descrita en los apartados a) a f) del nº 3 de la presente comunicación supone un claro caso de fraude, y abuso de confianza en las gestiones encomendadas por la empresa contemplada en el artículo 31.2 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio de 8 de Marzo de 2007 como falta muy grave sancionable con el despido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.c) de mencionado Convenio . Por lo tanto, con dicha fecha, queda despedida y deberá abstenerse de volver a su puesto de trabajo."

TERCERO.- En la empresa demandada existen órdenes concretas, dadas de forma verbal, de no utilizar el datáfono como cajero automático, cuyas órdenes eran conocidas por la actora, que se las había transmitido a otros empleados, como Don Anselmo .

CUARTO.- En fecha 15 de noviembre de 2.008 Don Anselmo observó como el esposo de la demandante repostó 20 ? de "sin plomo 95" en la Estación de Servicio de la empresa demandada, habiendo realizado la actora dos operaciones con la tarjeta de crédito Visa Master Card a través del lector-terminal de pago de la gasolinera, propiedad de First Data Ibérica, una por importe de 50 ? y otra por importe de 20 ?, cogiendo 40 ? de la caja, habiendo procedido Don Anselmo a relatar dichos hechos a Doña Verónica , la cual procedió a investigar los mismos comprobando que la demandante el día 31 de octubre de 2.008 pasó su tarjeta de crédito Visa Master Card por el lector-terminal de pago de la gasolinera, propiedad de First Data Ibérica, haciendo aparecer una compra por importe de 50 ?, que retiró de la caja, sin que existiese compra alguna, recuperando la empresa dicho importe aproximadamente a los dos días.

Asimismo la actora en fecha 11 de noviembre de 2.008 pasó su tarjeta de crédito Visa Master Card dos veces por importe de 0,80 ? y al minuto por otros 80 ? por el citado lector-terminal, no existiendo venta alguna por dicho importe, que fue asimismo recuperado unos días más tarde, habiendo realizado la misma operación el día 14 de noviembre de 2.008 por importe de 50 ?, repitiendo dicha operación el día 23 de noviembre de 2.008 por importe de 100 ? y el día 2 de diciembre de 2.008, dos veces, una por importe de 50 ? y otra por importe de 20 ?, todo ello sin existir venta alguna.

QUINTO.- Cada vez que se realiza una venta a través de tarjeta de crédito, el banco correspondiente carga un porcentaje de gastos a la empresa demandada.

SEXTO.- La actora solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido que ha sido operado por la empresa demandada.

SEPTIMO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia.

OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, se alza la representación letrada de la trabajadora en base a una serie de motivos de Suplicación. En primer lugar, y al amparo procesal del artículo 191 b de la LPL , solicita la revisión del relato de hechos probados, y más en concreto del ordinal cuarto, de manera que indique que "todo ello con venta o sin venta alguna, si bien era una práctica habitual ordenada por la anterior dirección de la empresa, autorizada y consentida a la actora por ser la responsable principal de la estación de servicios. Así se confirma por las operaciones practicadas en otras fechas distintas y anteriores a las señaladas en la carta de despido, .... De todas las operaciones realizadas por la actora con la tarjeta, la dirección de la empresa conocía o podía conocer desde el momento mismo en que se realizaban ya que eran automáticamente descontadas de las cuentas bancarias de la actora".

Se basa para ello en extractos de la cuenta bancaria de caja de Burgos y de la tarjeta citada desde el mes de julio de 2008.

Para que tenga lugar la revisión del relato fáctico es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a). Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción al hecho probado tildado de erróneo que pudiera corresponder, basado en documento auténtico o prueba pericial, que patentice de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de hipótesis o conjeturas, el error del Juzgador.

b). La revisión sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales, sin que sean admisibles la invocación genérica o declaraciones de partes.

c). El juzgador ha de abstenerse de consignar en hechos probados conceptos predeterminantes del fallo.

d).Y la revisión ha de ser trascendente a efectos del fallo del proceso.

No pudiendo servir para dar lugar a la revisión del relato de hechos probados, el acta de juicio oral, de despido, el certificado de la empresa, el certificado de la alcaldía, la declaración jurada, documentos confusos o ilegibles, o libros matrícula.

Evidentemente los documentos citados, extractos bancarios, no tienen el carácter de fehaciencia exigida por la normativa laboral, cuanto que no dan fe claro de su contenido, sino que por el contrario son susceptibles de ser interpretados. Y esto es lo que pretende el recurrente, contrariando la convicción objetiva y desinteresada llevada a cabo por el juzgador de Instancia, y que ha tenido lugar, examinando dichos documentos bancarios y el resto del material probatorio del proceso.

Pero es que independientemente de lo dicho, es lo cierto que tampoco podría tener lugar la revisión que se insta, pues entre otras cosas, de la lectura del texto alternativo que pretende introducir se deduce que nos encontramos ante conjeturas realizadas de forma subjetiva por el recurrente. Así se deduce de la frase "la dirección de la empresa conocía o podía conocer desde el mismo momento que".

En conclusión, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 c de la LPL , solicita la revocación de la Sentencia de Instancia, por cuanto considera vulnerado el contenido del artículo 55 y 56 del ET , así como por aplicación indebida del artículo 54.2.d del ET .

Hemos de entender que no ha existido trasgresión de la buena fe contractual, y que además dicha trasgresión exige que se lleve a efecto la conducta del trabajador con conocimiento laboral del incumplimiento. Lo que no ocurre en el caso de autos.

Hemos de partir del inalterado relato de hechos probados. Y del mismo se desprende que:

a). El actor trabaja desde 1 de abril de 2004, para Petrobur SL. Con categoría profesional de expendedor-vendedor.

b). En la empresa existen órdenes expresas dadas de forma verbal de no utilizar el datáfano como cajero automático, órdenes conocidas por la actora, que las había transmitido a otros empleados.

c). En fecha de 15 de noviembre de 2008, Anselmo , empleado de Petrobur observó como el esposo de la actora, repostó 20 euros sin plomo 95, en la Estación de Servicio de la empresa demandada, habiendo realizado la actora dos operaciones con la tarjeta de crédito visa Master a través del lector-terminal de pago de la gasolinera, una por importe de 50 euros y otra por importe de 20 cogiendo 40 euros de la caja. Comprobando como la actora el día 31 de octubre de 2008, pasó su tarjeta de crédito visa por el lector terminal de pago de la gasolinera, haciendo aparecer la compra de 50 euros, que retiró de la caja, sin que existiese compra alguna.

d). En fecha de 11 de noviembre de 2008, pasó la tarjeta de crédito Visa dos veces por importe de 0,80 y al minuto por 80 euros por el citado lector, no existiendo venta alguna por dicho importe, que fue asimismo recuperado días más tarde, habiendo realizado la misma operación el día 14 de noviembre de 2008 por importe de 50 euros, repitiendo dicha operación el día 23 de noviembre por importe de 100 euros, y el día 2 de diciembre por dos veces por importe de 50 euros, y otra por importe de 20 euros, sin que haya existido venta alguna.

e). Cada vez que se hace una venta a través de tarjeta de crédito se hace un cargo a la empresa de un porcentaje.

En conclusión, la actora conociendo a la perfección las órdenes de la empresa procedió a utilizar el lector terminal de pago de la gasolinera, para su propio uso, como un cajero automático. No habiendo originado lucro alguno en su favor, pero sí originando un cargo de porcentaje de gastos a la empresa, como consecuencia de cada una de dichas operaciones.

Esta cuestión ha sido dilucidada en una sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 21 de octubre de 2005 , en un caso similar al de autos, en el que se alude al carácter clandestino de la actuación de la trabajadora, por cuanto el empresario sólo puede tener conocimiento de los hechos, desde el momento que el único rastro para el empresario serían las ventas a través de tarjeta de crédito, y el correspondiente extracto bancario donde se refleja un porcentaje de gastos que habrían de ser satisfechos por la empresa. Lo que haría imposible con esos meros datos que la empresa advierta el contenido y el uso fraudulento. De forma que sólo pudo tener conocimiento de dicho uso fraudulento a través de las declaraciones de otro trabajador. Habiendo venido a señalar la jurisprudencia, que la ocultación no requiere actos positivos necesariamente, sino que basta con que la conducta del infractor, precisamente por la posición de confianza de la que goza en la empresa, obligue para su descubrimiento a una vigilancia o denuncia de la falta cometida. Como ocurriría en el caso de autos, en el que la actora por su condición de expendedora vendedora tenía acceso a la caja, y al lector-terminal de pago de la gasolinera propiedad de First Data Ibérica.

En consecuencia, la actuación de la actora fue intencional y clandestina. En este orden de cosas, es evidente que la actuación de la vendedora constituye un evidente abuso de confianza y es contraria a la buena fe que preside la ejecución de las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo, pues en definitiva, teniendo su condición de trabajador expendedor-vendedor, tenía acceso a la caja, y al lector terminal de pago de la gasolinera, utilizando esta última para sus fines propios, generando una serie de cargos a la empresa, cada vez que así era usada por la actora. Obteniendo dicha terminal para obtener efectivo para sus fines particulares, y simulando con su Visa una operación de venta de carburante ficticia por el importe de dinero retirado, utilizando así desviadamente, para fines personales, ajenos totalmente al trabajo que desempeña las facultades otorgadas por la empresa precisamente para la realización del trabajo contratado y que implican un alto grado de confianza en el trabajador, al tener éste acceso a la caja y al lector terminal de pago de la gasolinera donde presta servicios.

Conducta que además no fue puntual ni ocasional sino que se desarrolló a lo largo de varias veces, varios días, realizando operaciones ficticias por un importe moderadamente elevado.

Además de lo cual y aunque no pueda reputarse la afectación económica de la empresa como consecuencia de la actuación del trabajador como grave e importante, sí existe para ésta un cierto perjuicio económico -cargos cada vez que se realizaba una venta a través de tarjeta de crédito, ordinal quinto-. Siendo lo cierto que en cualquier caso, como mantiene una constante jurisprudencia, no es la esencia del incumplimiento imputado el daño económico efectivamente causado, sino el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, que se configura por la ausencia de valores éticos en quien comete trasgresión y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios derivados de la conducta del trabajador.

En definitiva, aparecen en el presente caso las notas de la gravedad y culpabilidad necesaria en el incumplimiento de la actora como para determinar que la extinción de la relación laboral llevada a cabo por la empresa, sea conforme a Derecho, por lo que no puede hablarse de despido improcedente.

Habiéndolo entendido así la Juzgadora de Instancia el recurso de Suplicación ha de ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la resolución recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Guillerma , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos número Dos de fecha de 21 de abril de 2009 , en autos 101/09, seguidos en dicho Juzgado en virtud de demanda promovida por la recurrente contra ES PETROBUR SL, en materia de despido, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.